Rechtsbijstand advocaat aan niet aangehouden verdachten

Terwijl de rechtspositie van de aangehouden verdachte tamelijk nauwkeurig in kaart is gebracht na het Salduz-arrest, is die van de niet-aangehouden meerderjarige verdachte met te veel mist omgeven. Het EHRM heeft tot nu toe geen duidelijkheid verschaft, de wetgever zwijgt in alle talen en dus ligt het weer op het bordje van de rechter. Zoals steeds vaker het geval is.

En opnieuw probeert de rechter de wetgever tot spoed te manen, zij het in voorzichtige en subtiele bewoordingen. Want al is het een misverstand om in navolging van Montesquieu te spreken van “scheiding der machten”, van een zekere machtsverdeling is zonder meer sprake. En als het al van de rechter moet komen is het doorgaans de HR die het voortouw neemt. Zo ook in deze juridische problematiek.

Al in 2009 gaf de HR (ECLI:NL:HR:2009:BH3079, NJ 2009/349) een belangrijk signaal af. Hij overwoog:

“2.5. De Hoge Raad leidt uit de rechtspraak van het EHRM af dat een verdachte die door de politie is aangehouden, aan art. 6 EVRM een aanspraak op rechtsbijstand kan ontlenen die inhoudt dat hem de gelegenheid wordt geboden om voorafgaand aan het verhoor door de politie aangaande zijn betrokkenheid bij een strafbaar feit een advocaat te raadplegen. Uit de rechtspraak van het EHRM kan echter niet worden afgeleid dat de verdachte recht heeft op de aanwezigheid van een advocaat bij het politieverhoor.

Het vorenoverwogene brengt mee dat de aangehouden verdachte vóór de aanvang van het eerste verhoor dient te worden gewezen op zijn recht op raadpleging van een advocaat. Behoudens in het geval dat hij uitdrukkelijk dan wel stilzwijgend doch in elk geval ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van dat recht, dan wel bij het bestaan van dwingende redenen als door het EHRM bedoeld, zal hem binnen de grenzen van het redelijke de gelegenheid moeten worden geboden dat recht te verwezenlijken.

2.6.

Het voorgaande ziet zowel op aangehouden strafrechtelijk volwassenen als op aangehouden strafrechtelijk jeugdigen. Opmerking verdient dat voor aangehouden jeugdige verdachten geldt dat zij tevens recht hebben op bijstand door een raadsman of een andere vertrouwenspersoon tijdens het verhoor door de politie.”

Het consultatierecht verkreeg dus een juridische basis. Niet dankzij de wetgever, maar dankzij de wijze waarop de HR de jurisprudentie van het EHRM interpreteerde. Die interpretatie ging menigeen niet ver genoeg omdat de verdachte geen recht had op bijstand van een advocaat tijdens het verhoor. Maar dat ging de HR kennelijk te ver. Hij zou zich dan, zo begrijp ik, te veel op terrein van de wetgever begeven. De wetgever liet een tijd niets van zich horen, maar mede of vooral na druk vanuit de RvE sleutelt de wetgever nu aan een regeling die het bijstandsverhoor wettelijk verankert. Voor de minderjarige verdachte geldt dat recht inmiddels. Hij heeft recht op bijstand.

Maar hoe zit het nu met de rechtsbescherming van de niet aangehouden verdachte die wordt verhoord? Het Salduz-arrest is niet van toepassing en ook overigens biedt de rechtspraak van het EHRM geen goede aanknopingspunten voor de HR om toch een zekere mate van rechtsbescherming te creëren. Niettemin heeft de HR in zijn arrest van 9 november 2010 (ECLI:NL:HR:2010:BN7727) overwogen dat “bijzondere omstandigheden” met zich mee kunnen brengen dat art. 6 EVRM (recht op een eerlijk proces) eraan in de weg staat een verklaring van een niet aangehouden verdachte die voorafgaand aan het verhoor niet is gewezen op zijn consultatierecht, tot het bewijs te bezigen. Daarbij verdient opmerking dat de HR niet in algemene zin zegt welke bijzondere omstandigheden hem in dit verband voor ogen staan. Van dergelijke omstandigheden lijkt echter niet snel sprake te zijn.

En zo balanceert de HR op een dun koord. Het terrein van de wetgever is verboden verklaard. Maar er zijn sluipwegen. En die vallen onder de noemer van “bijzondere omstandigheden”. In HR 18 november 2014 rees de vraag of zich in casu een dergelijke bijzondere omstandigheid voordeed. De advocaat van de verdachte meende van wel. Verdachte zou een verstandelijke beperking hebben en zonder te zijn aangehouden bij de sociale recherche een belastende verklaring hebben afgelegd die voor het bewijs werd gebruikt. Omdat verdachte niet was gewezen op het consultatierecht zou het gebruik van deze verklaring in strijd zijn met een fair trial. Dit geldt te meer, zo stelde de advocaat, “nu [verdachte] deze verklaring later in twee feitelijke stadia van de procedure (politierechter en gerechtshof) heeft herroepen. Zij heeft gezegd dat zij deze verklaring aflegde toen zij ziek en zeven maanden zwanger was. Dat zij hoofdpijn had en dat er zaken in staan die niet kloppen. Kortom: ik verzoek om uitsluiting van deze verklaring voor het bewijs.”

Hoewel de advocaat bij AG Knigge gehoor vindt, houdt de HR de boot af. En dat lijkt mij cassatie technisch terecht. Uitgangspunt van de klacht in cassatie is immers dat er sprake is van een verstandelijke beperking. Het Hof vond van niet en had de verdachte ter terechtzitting gehoord. Een “eigen waarneming” als het ware. Die conclusie is dan zozeer verweven met waarderingen van feitelijke aard, dat zij in cassatie slechts in beperkte mate kan worden getoetst. Het criterium dat de HR dan toepast is dat van “begrijpelijkheid”. En in deze zaak vond de HR het oordeel van het Hof niet onbegrijpelijk.

Daardoor is het fundament waarop het cassatiemiddel is gebouwd, weggevallen en de kous in feite af. Maar de HR komt nog met een toetje. Als het hierbij zou zijn gebleven, lag de weg open om in andere zaken waarin sprake is van iemand die een verstandelijke beperking heeft, een Salduz-verweer te voeren. Daar wilde, zo meen ik uit de overwegingen van de HR op te mogen maken, de HR niet aan. Het maakt de Salduz-regel in de praktijk nagenoeg onhanteerbaar. Een argument dat overigens ook AG Knigge ter sprake brengt.

En dus overweegt de HR:

“Opmerking verdient dat de vraag of en onder welke voorwaarden bepaalde algemene categorieën van niet aangehouden en niet als jeugdigen aan te merken verdachten recht hebben op bijstand van een advocaat met betrekking tot een politieverhoor, in de eerste plaats door de wetgever onder ogen zal moeten worden gezien”.

Het valt hierbij op dat de HR het heeft over het recht op bijstand en niet over het consultatierecht. De vraag is hoe dat moet worden begrepen. Verdedigbaar is het te zien als een voorzet aan de wetgever om rechtsbijstand bij het politieverhoor van verdachten die niet zijn aangehouden te overdenken.

De uitspraak moet m.i. zo worden begrepen dat tot die tijd Salduz-verweren in zaken van niet aangehouden verdachten (nagenoeg) kansloos zijn.  Het onrechtvaardige kan dan mede gelegen zijn in zaken waarin degene die “verhoort” zowel een controlebevoegdheid als een opsporingsbevoegdheid heeft. Du moment dat wordt verhoord zal wel de cautie moeten worden gegeven. En daar moet de verdachte die niet is aangehouden het voorlopig mee doen.

Copyright@Wedzinga2014