Wilders, Elsevier en het gebazel van Ashfin Ellian

Afshin Ellian is deskundig op het terrein van het internationaal publiekrecht en rechtsfilosofie. Als hoogleraar is hij verbonden aan de rechtenfaculteit van de universiteit van Leiden en regelmatig schrijft hij columns in Elsevier. Van het strafrecht heeft hij geen kaas gegeten en dat blijkt met een zekere mate van regelmaat. Op 5 februari 2016 publiceerde Elsevier een column van zijn hand waarin hij fulmineert tegen een arrest van de Hoge Raad waarin het aanzetten tot ‘onverdraagzaamheid’ als discriminatie werd bestempeld. Volgens Ellian gaat de HR zijn boekje te buiten omdat aanzetten tot onverdraagzaamheid naar Nederlands recht niet strafbaar is. Ik had de column niet gelezen, maar werd er vandaag op gewezen en nadat ik hem las kreeg ik acute maagkrampen.

Laat ik beginnen met het enige positieve nieuws voor Ellian. Het klopt dat aanzetten tot ‘verdraagzaamheid’ niet met zoveel woorden in ons Wetboek van Strafrecht strafbaar is gesteld. Aanzetten tot discriminatie wel en voor de interpretatie van dat begrip is met name het Internationaal Verdrag van New York doorslaggevend. Daarover gaat het in het gewraakte arrest. Ellian slaat de plank, zoals wel vaker, volkomen mis.

Ook de HR zal zich over de interpretatie van strafbepalingen moeten buigen. In dit geval over de interpretatie van “discriminatie”. Daarbij heeft de HR zich, zoals het hoort, gelieerd aan uitspraken van het EHRM waarin al sinds jaar en dag bij de uitleg van dit verdragsrechtelijke begrip, het criterium ‘onverdraagzaamheid’ een belangrijke rol speelt. Al vanaf 2005 is door het EHRM de “onverdraagzaamheid” een belangrijk criterium bij het beantwoorden van de vraag of er sprake is van discriminatie. Een begrip dat in de Nederlandse strafwet voorkomt en waarvan de uitleg als gezegd nauw samenhangt zo niet wordt gedicteerd door de eerder genoemde internationale verdragen. Het gaat dus, meneer Ellian, om een verdragsconforme uitleg van het begrip discriminatie en op geen enkele manier heeft de HR gezegd dat aanzetten tot onverdraagzaamheid als zodanig strafbaar is.

Ook aan andere voorwaarden dient te zijn voldaan en de HR heeft dan ook vervolgens de bal teruggespeeld aan de feitenrechter om te oordelen over de strafbaarheid van de verdachte. Een normale gang van zaken. Ik wil het kort houden omdat het juridisch gebazel in het kwadraat is. En ik kan Eillian, die vermoedelijk op andere terreinen heel goed thuis is, aanraden om zich als een goed schoenmaker bij de leest te houden. Dat ik er toch een enkel woord aan wijd is omdat ik mij mateloos erger aan domheid en meer nog omdat het mensen die het artikel tot zich nemen (vaak lezen ze alleen de kop) op het verkeerde been zet. Ellian maakt een cruciale denkfout en is duidelijk niet thuis in het strafrecht. Ik ben het overigens met hem eens dat de vervolging van Wilders een brug te ver gaat. Niet omdat het niet strafbaar zou zijn, maar omdat het OM bij een redelijke en billijke belangenafweging naar mijn mening had moeten beslissen om de zaak te seponeren. De geloofwaardigheid van het strafrecht is bij deze strafvervolging in het geding en wanneer Wilders wordt veroordeeld zullen het OM en de rechters de zwarte piet (of mag je dat ook al niet meer zeggen) in de schoenen geschoven krijgen.

Voor wie het geleuter na wil lezen: Ashfin Ellian, Hoge Raad gaat boekje te buiten bij veroordeling homofobe politicus, Elsevier,

Copyrigh@Wedzinga2016

NB Ik heb de geleuter over van Ellian over het legaliteitsbeginsel, de Trias Politica, verantwoordelijkheid politicus maar buiten beschouwing gelaten.