Hoge Raad te zuinig over rechtsbijstand verdachte voor politieverhoor

Na het arrest van het EHRM in de zaak Salduz, waar ik in een eerder bericht aandacht aan heb geschonken, komt de Hoge Raad op 30 juni 2009 in een drietal arresten met de Nederlandse vertaalslag van de Straatsburgse uitspraak. Die vertaalslag is niet verrassend, want tamelijk terughoudend en in lijn met het advies van A-G Knigge. Waar het op neerkomt is dat de verdachte aan artikel 6 EVRM het recht ontleent vóór het eerste politieverhoor een advocaat te mogen consulteren en dat hij ook op dat recht dient te worden gewezen. Wanneer de verdachte voor het politieverhoor niet in de gelegenheid is gesteld een advocaat te consulteren, mag zijn bekennende verklaring in beginsel niet voor het bewijs worden gebruikt en dat geldt eveneens voor bewijsmateriaal dat is verkregen als een rechtsreeks gevolg van die verklaring. 

Dat klinkt als een zuinige, maar heldere boodschap. Maar door het inbouwen van allerlei mitsen en maren wordt de boodschap door de Hoge Raad behoorlijk vertroebeld en dreigt er van het door de Hoge Raad toch al “ingesnoerde” recht op rechtsbijstand weinig over te blijven.

Het begint er al mee dat de Hoge Raad overweegt dat de verdachte “binnen de grenzen van het redelijke” op het recht op consultatie moet gewezen en daaraan toevoegt  dat er “dwingende redenen” kunnen zijn om de verdachte te horen zonder dat hij een advocaat heeft geraadpleegd. Wat hieronder moet worden verstaan, laat de Hoge Raad in het midden en zal de rechtspraktijk dus moeten uitmaken. De terminologie die door de Hoge Raad wordt gebezigd sluit niet op elkaar aan, maar moet mijn inziens wel in onderlinge samenhang worden begrepen. Voor schending van het in artikel 6 EVRM verankerde recht op rechtsbijstand zullen mijns inziens dwingende reden moeten bestaan.

Het beantwoorden van de vraag of er “dwingende redenen” zijn, impliceert een belangenafweging. Het belang dat de verdachte heeft bij rechtsbijstand moet worden afgewogen tegen het opsporingsbelang. Daarbij staat weliswaar voorop dat de verdachte het recht op consultatie heeft, maar dit verdedigingsbelang is slechts betrekkelijk. Centraal daarbij staat het bepalen van de proceshouding tijdens het verhoor: Zwijgen of verklaren, ondertekenen van het proces-verbaal, de bewoordingen waarop verdachte moet letten, het opnemen van een “eigen” verklaring etc.. Doorgaans zal de advocaat niet over veel informatie beschikken en zal de informatie die hem wordt verschaft ook niet overhouden. Er zijn volgens mij situaties denkbaar waarin de politie een informatieplicht heeft, maar tot hoever die plicht strekt kan in zijn algemeenheid niet worden beantwoord. Als de advocaat afhankelijk is van de informatie die zijn cliënt hem levert, zal zijn raad vermoedelijk uit weinig meer kunnen bestaan dan de verdachte te wijzen op het zwijgrecht en dan is het consulatierecht inhoudsloos. Dat kan niet de bedoeling zijn.

Aan de andere kant staat het opsporingsbelang. Dat belang wordt ingekleurd door factoren als de ernst en de aard van het strafbare feit, de stand van het opsporingsonderzoek en aanhouding op c.q. buiten heterdaad. Het voordeel dat de verdachte heeft is dat politie en justitie in voorkomende gevallen aannemelijk moeten “maken” dat het opsporingsbelang “gewichtige redenen” oplevert, om de advocaat buiten de deur te houden. Anders gezegd: de bewijslast rust op het Openbaar Ministerie.

Wanneer de verdachte niet ondubbelzinnig afstand doet van zijn consultatierecht en er geen “dwingende redenen” zijn om dat recht in de wind te slaan, mag de onrechtmatige bekentenis van de verdachte “in de regel” niet voor het bewijs worden gebruikt. Onder omstandigheden mag het dus wel. Ook belastende verklaringen die de verdachte later aflegt mogen voor het bewijs worden gebruikt. De verdachte heeft zijn advocaat dan al kunnen raadplegen en de politie, de R-C c.q. de zittingsrechter zal hem hebben gewezen op zijn zwijgrecht. Vanuit strategisch oogpunt bezien, doet de verdachte er dus verstandig aan zijn bekentenis bij het eerste politieverhoor in te trekken en zich niet mee te laten zuigen door de politie.

Opvallend is dat de Hoge Raad  het recht op aanwezigheid van de advocaat of een vertrouwenspersoon bij het politieverhoor reserveert voor “strafrechtelijk” jeugdige verdachten.  De leeftijdsgrens zal bij achttien jaar liggen. Als de ratio hiervan gelegen is in de kwetsbaarheid van die groep verdachten, laten zich gevallen voorstellen waarin ook andere groepen verdachten recht hebben op aanwezigheid van de advocaat bij het politieverhoor. Gedacht kan worden aan wilsonbekwame verdachten.

Deze site leent zich niet voor een gedetailleerde analyse van de uitspraken van de Hoge Raad. Getracht is vooral om duidelijk te maken dat de Hoge Raad door het formuleren van allerlei mitsen en maren het consultatierecht heeft ingeperkt en dat de praktijk wordt opgezadeld met allerlei onbeantwoorde vragen. Wat ik als strafrechtjurist wel begrijp is dat de Hoge Raad zich gereserveerd opstelt. Maar wat mij tegen de borst stuit is dat we in Nederland op deze manier iedere keer weer een achtergehoedegevecht leveren. Want het wachten is op een ondubbelzinnige uitspraak van het EHRM waarin wordt geoordeel dat verdachte recht heeft op rechtsbijstand bij het advocatenverhoor. We laten ons teveel door de casuïstische aanpak van het EHRM beïnvloeden en tonen te weinig lef. Dat is waar het gaat om de rechtsbescherming van de verdachte een kwalijke zaak.