Mr. Big en de BOB: Opmerkingen n.a.v. conclusie AG in Posbankzaak (1)

Laat ik beginnen met een schot hagel: De conclusie van AG Bleichrodt in de Posbankzaak laat de inzet van (bijzondere) opsporingsmethoden in essentie ongeregeld. Over de toelaatbaarheid beslist de rechter, die aan de hand van een catalogus van vage criteria moet motiveren of de methode rechtmatig is en het daardoor verkregen bewijs betrouwbaar. De Wet bijzondere opsporingsbevoegdheden (Wet BOB) verschaft hierbij hooguit aanknopingspunten. De conclusie van de AG is dermate dubbelzinnig dat het zelfs de vraag is of een (expliciete) wettelijke voorziening is vereist. De status van de Wet BOB wordt daardoor onduidelijk en het strafvorderlijk legaliteitsbeginsel verliest aan betekenis. Een en ander valt te betreuren omdat het gaat om een fundamentele en principiële vraag, die het hart van de opsporing raakt. Een vraag die in het kader van de rechtszekerheid en met het oog op de rechtsbescherming een duidelijker antwoord verdient.

Over de casuspositie zelf slechts een enkel woord. Een jogger werd in de avond van 20 januari 2003 dood aangetroffen in het natuurgebied “Posbank”. Hij was doodgeschoten en zijn levenloze lichaam werd in de loop van de avond aangetroffen in zijn auto in de bossen bij Erp, in de provincie Noord-Brabant. De auto was volledig uitgebrand, terwijl het lichaam van het slachtoffer sterk was verbrand en gedeeltelijk was verkoold. Met de opsporing wilde het niet vlotten. Pas na meer dan dertien jaar kwam een verdachte in beeld, die een bekennende verklaring aflegde en een medeverdachte noemde. Maar het bewijs tegen die medeverdachte hield niet over en besloten werd een (bijzondere) opsporingsmethode in te zetten, die in de jaren negentig in Canada was ontwikkeld en bekend stond en staat als Mr. Big.

Voor het gebruik van die methode werd aansluiting gezocht bij art. 126j Sv, dat de politie de bevoegdheid geeft stelselmatig informatie in te winnen over de verdachte. En daar gaat het in ons stelsel wringen. Want zoals de AG terecht opmerkt, is bij de totstandkoming van art. 126j Sv niet gedacht aan undercoveroperaties waarbij het de bedoeling is een bekentenis aan de verdachte te ontfutselen. En zeker niet aan de zogenoemde Mr. Big methode, waarbij de politie een gefingeerde criminele organisatie op touw zet met de intentie de verdachte daarin als het ware in te kapselen en een relatie te ontwikkelen die de verdachte er op den duur toe brengt een bekennende verklaring af te leggen. De wettelijke regeling in ons Wetboek van Strafvordering schoot tekort en dat is verklaarbaar omdat de starheid van ons strafvorderlijk “civil law” systeem per definitie geen gelijke tred kan houden met de ontwikkelingen op het terrein van de georganiseerde criminaliteit. Dat hadden we kunnen en moeten weten omdat de periode Van Traa een goede leerschool was. 

Nadat politie en justitie vanaf pakweg de jaren tachtig als ware cowboys de georganiseerde (drugs)criminaliteit gingen bestrijden, brak er namelijk een periode van bezinning aan. Vooral omdat de politie zelf direct was betrokken bij handel in verdovende middelen en ook binnen de politie grote weerstanden ontstonden. Er ontstond een strijd tussen rekkelijken en preciezen. Een strijd die door de commissie van Traa moest worden beslecht en uiteindelijk resulteerde in de Wet Bijzondere Opsporingsmethoden (BOB). Het magische woord was “normering”. Opsporingsmethoden die een ernstige inbreuk vormden op fundamentele grondrechten van burgers moesten worden genormeerd. En wie over normering spreekt heeft het per definitie over controle. Het ei van Columbus leek te zijn gevonden, maar een ieder weldenkend mens had kunnen weten dat het Wetboek van Strafvordering te star is om gelijke tred te houden met het normeren van opsporingsmethoden . Het was een Pyrrhusoverwinning omdat de wetgever per definitie achterloopt. Daarbij komt nog dat die normering zoals vastgelegd in de Wet BOB voor een belangrijk deel bestond uit bureaucratisering en inhoudelijk gezien weinig om het lijf had.

Het duurde dan ook niet lang voordat politie en justitie niet alleen de grens (weer) gingen opzoeken, maar ook over de grens gingen kijken. Een soort rechtsvergelijking, waarbij het woord “recht” met een korreltje zout moet worden genomen. Daar staat tegenover dat in ernstige zaken de behoefte aan opheldering die gepaard gaat met een enorme druk op politie en justitie groot is en daar waar de wet ruimte laat of tekortschiet, groeit de behoefte aan grensverkenning. De Posbankzaak is daarvan een sprekend voorbeeld. De zaak stond volop in de belangstelling, terwijl de opsporing stagneerde. Nadat een verdachte bekende en een medeverdachte noemde, werd besloten de in de jaren negentig in Canada ontwikkelde Mr. Big methode toe te passen om het bewijs tegen die medeverdachte rond te krijgen. Als gezegd was het meest voor de hand liggende strafvorderlijke handvat daarvoor art. 126j Sv, maar veel houvast bood dat niet. Want de Mr. Big methode kwam er in de kern op neer dat undercoveragenten verdachten in de luren leggen, door hem of haar deel te laten uitmaken van een (fictieve) criminele organisatie en voor te spiegelen dat een bekentenis ruiterlijk zal worden beloond. In dit geval kon de verdachte, die financieel klem zat, steeds meer geld verdienen, maar moest hij voor het behouden van zijn positie binnen de organisatie bekennen dat hij was betrokken bij de moord op de Posbank. Er werd door de agenten zelfs een link gelegd tussen de verdachte en de moordzaak en de druk werd steeds meer opgevoerd. De verdachte ging uiteindelijk overstag en legde een bekennende verklaring af. Dat leidde tot het opleggen van een gevangenisstraf van 18 jaar. 

So far, so good. Maar er rezen twijfels over de rechtmatigheid van de veroordeling. Bestond er wel een deugdelijke wettelijke basis voor de gekozen opsporingsmethode? Was de bekennende verklaring wel betrouwbaar? Had de verdachte zijn bekentenis wel in vrijheid afgelegd? 

Deze vragen, die in onderling verband dienen te worden beantwoord, worden door de AG op bepaald niet overtuigende wijze beantwoord. Wat het meest in het oog springt is dat de conclusie op twee gedachten hinkt. Soms wordt onomwonden gezegd dat de omstreden Mr. Big methode niet in de wet – en dus ook niet in art. 126j Sv – is geregeld, terwijl op andere plaatsen art. 126j Sv ruimhartig wordt geïnterpreteerd, waarbij wordt gesteld dat de toegepaste opsporingsmethode weliswaar niet in de wet is geregeld, maar ook niet blijkt dat de wetgever er niet heeft willen weten. Dat is een argument uit het ongerijmde. Ook het verschil tussen infiltratie en observatie wordt door de AG enigszins “gebagatelliseerd” om toch zoiets als een wettelijke basis te scheppen. Het doet allemaal geforceerd aan en het is een gevolg van het vastklampen aan een strafvorderlijk stelsel dat verouderd is. 

Het resultaat van deze tour de force is dat de AG meent dat het erom gaat of de wettelijke grondslag in de vorm van art. 126j Sv “toereikend” is. Die vraag moet volgens hem worden beantwoord aan de hand van de concrete omstandigheden van het geval. 

“Als al wordt aangenomen (een veelzeggende frase, WW) dat een methode als in de onderhavige zaak is toegepast onder omstandigheden is te brengen onder de reikwijdte van het huidige art. 126j Sv, zal de rechterlijke toetsing zich moeten concentreren op de risico’s die aan de methode zijn verbonden. Daarbij kan inspiratie worden geput uit de normering die in Canada voor de ‘Mr. Big’- methode tot stand is gekomen en uit de benadering van undercoveroperaties in de Duitse rechtspraak en zal recht moeten worden gedaan aan de rechtspraak van het EHRM. Te denken valt aan de volgende risico’s en de daarmee verbonden elementen van toetsing”. 

Uit het voorgaande vloeit voort dat er een bijzondere motiveringsplicht bestaat voor rechters, waarbij overigens zij opgemerkt dat zij afhankelijk zijn van de verslaglegging door de politie. Die bijzondere motiveringsplicht ziet volgens de AG op twee aspecten: 1. De toelaatbaarheid van de opsporingsmethode 2. De betrouwbaarheid van de verklaring.

Bij het beoordelen van de betrouwbaarheid van de verklaring kan volgens de AG worden aangesloten bij de bijzondere motiveringsplichten die in de wet en de rechtspraak zijn aanvaard in gevallen waarin door de aard van het bewijsmiddel extra behoedzaamheid is geboden. Als ik hem goed begrijp ziet de toelaatbaarheid op de rechtmatigheid van de opsporingsmethode. Het onderscheid tussen toelaatbaarheid en betrouwbaarheid komt echter niet uit de verf omdat bij de rechtmatigheidstoets ook de verklaringsvrijheid een rol speelt.  Voor die rechterlijke toetsing acht de AG namelijk  HR 9 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AN9195 relevant, welk arrest mede is gebaseerd op de rechtspraak van het EHRM. Daarbij gaat het om de toetsing aan de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit en om de verklaringsvrijheid.

Ten aanzien van de proportionaliteit geldt dat de bijzondere ernst van het misdrijf waarvan de verdachte wordt verdacht de toepassing van de methode moet rechtvaardigen. Ook de mate waarin met de methode inbreuk wordt gemaakt op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte zal daarbij van belang zijn, omdat een proportionaliteitstoetsing juist impliceert dat zowel nagestreefde als geschonden belangen in aanmerking worden genomen. De eis van subsidiariteit houdt in dat andere wijzen van opsporing redelijkerwijze niet voorhanden zijn. Ten slotte dient de verklaringsvrijheid te worden gerespecteerd. Bij de toetsing hieraan zijn de aard en intensiteit van de door de informant(en) ondernomen activiteiten jegens de verdachte, de mate van druk die daarvan jegens de verdachte kan zijn uitgegaan en de mate waarin de handelingen en gedragingen van de informant tot de desbetreffende verklaringen van de verdachte hebben geleid, van belang. Problematisch zijn, aldus de AG, in elk geval verklaringen die onder invloed van dreigementen tot stand zijn gekomen of waarbij misbruik is gemaakt van de bijzonder kwetsbare positie waarin de verdachte zich bevindt. Een complicerende factor is daarnaast het – in strijd met de waarheid – voorspiegelen van gunstige perspectieven in geval de verdachte een bekentenis aflegt, terwijl de ‘Mr. Big’-methode hierop juist goeddeels berust. De feitenrechter zou naar de mening van de AG de hiervoor genoemde aspecten in de motivering van het gebruik van in op de ‘Mr. Big’- methode geïnspireerde trajecten afgelegde verklaringen voor het bewijs moeten betrekken: “Daarbij zal de lat hoog moeten worden gelegd”. 

Uiteindelijk oordeelt de AG dat het Hof de toelaatbaarheid van de toegepaste opsporingsmethode onvoldoende heeft gemotiveerd o.a. doordat hij  “geen nadere feitelijke vaststellingen heeft gedaan over de duur van de periode, de inrichting en de opbouw van de operatie, de wijze waarop de verdachte bij de gefingeerde organisatie is betrokken, de werkzaamheden van de verdachte daarin, de mate waarin werd gesuggereerd dat de organisatie gewelddadig was en de mate van afhankelijkheid van de verdachte van de (leden van de) organisatie”.

Wat mij betreft is dit oordeel van minder belang. In deel 2 van mijn beschouwing kom ik hierop kort terug, maar de aandacht zal vooral uitgaan naar de implicaties van het feit dat ons stelsel erop is ingericht dat de wet leidend is. Dat is op zichzelf tot daaraan toe, maar het leidt tot gewrongen constructies en redeneringen in situaties waarin de wetgever per definitie achterloopt. Moet in dat soort gevallen de band met de wet niet worden losgelaten? Verdient het aanbeveling een betere en soepelere aansluiting te zoeken bij de common law stelsel? 

Wordt vervolgd.

Copyright@WicherWedzinga2019