De waarschuwing van opperrechter Breyer

Dit stukje is in eerste instantie bedoeld om Nederlandse (strafrecht)juristen te laten zien hoe fraai een juridisch debat op het hoogste niveau kan zijn. En met het hoogste niveau doel ik in dit verband op het Amerikaanse Supreme Court (vervolg: SCOTUS). Dat debat vindt mede zijn oorsprong in het feit dat een beslissing van SCOTUS in de Verenigde Staten weliswaar bij meerderheid van stemmen wordt genomen, maar dat de minderheid in de gelegenheid wordt gesteld een zogenoemde “dissenting opinion” te schrijven. Daardoor ontstaat een goed zicht op de argumenten die in de betreffende zaak een rol spelen.

De zaak die ik onder de aandacht breng dateert van 13 mei 2017 en is interessant omdat de discussie zich toespitst op de vraag wat “settled law” is en wanneer een eenmaal ingezette constitutionele koers mag worden veranderd. In zekere zin een variant op ons leerstuk “verandering van wetgeving”.

Zoals bekend mag worden verondersteld is de balans in SCOTUS sinds het aantreden van Trump verschoven. Er zijn twee conservatieve rechters benoemd, Gorsuch en Kavanaugh, die op bepaalde terreinen een opvatting huldigen die in strijd is met eerdere liberale beslissingen van SCOTUS. Juridisch is het dan boeiend om te onderzoeken op basis van welke parameters dergelijke beslissingen mogen worden herzien. Zeker omdat het gaat om constitutionele rechten en verworvenheden en een herziening op termijn voor enorme maatschappelijke onrust kan zorgen

De opinie is geschreven door de aartsconservatieve en niet onomstreden rechter Clarence Thomas en wordt gedeeld door Roberts, Alito, Gorsuch en Kavanaugh. De dissenting opinion is van de hand van rechter Breyer, die Ginsburg, Sotomayor en Kagan aan zijn zijde weet. Vooral die dissenting opinion is een juridische parel. Niet omdat ik de opvatting van Breyer deel, maar omdat het de zaak juridisch op scherp zet.

In de zaak Franchise Tax Board of California v. Hyatt staat de vraag centraal of een burger een Staat kan dagvaarden voor het gerecht van een andere Staat. Hyatt- de “burger” – deed dat door de Staat Californië voor de rechter in de Staat Nevada te slepen. Op het hoe en waarom – de “merits of the case” – ga ik niet in, omdat dat in dit verband niet relevant is. In de regel luidt het antwoord overigens ontkennend. De Staat die de zaak moet beoordelen kan namelijk immuniteit verlenen aan de Staat die zich moet verantwoorden. Tot zover niets nieuws. Maar constitutioneel gezien is het de vraag of het verlenen van immuniteit een verplichting is. Dat is dan ook de reden dat SCOTUS zich over de zaak buigt.

In een aantal eerdere beslissingen van SCOTUS werd geoordeeld dat er geen verplichting bestaat. Van die lijn werd door de meerderheid in deze zaak afgeweken.  Thomas vond dat “settled law” een relatief en tijdsgebonden concept is. Maar the times they are changing, nietwaar? Bovendien verschillen de feiten en omstandigheden van de ene zaak per definitie van die van een andere zaak. De keerzijde evenwel is dat een dergelijke denkwijze rechtsonzekerheid schept. En op dat punt gaat Breyer in, mede omdat hij zich zorgen maakt over de toekomst. Hij meent dat er in dit geval geen goede reden is om af te wijken van eerdere jurisprudentie (m.n. de zaak Hall) en overweegt hierbij het volgende:

“Perhaps the majority believes that there has been insufficient reliance on Hall to justify preserving it.  But any such belief would ignore an important feature of reliance. The people of this Nation rely upon stability in the law. Legal stability allows lawyers to give clients sound advice and allows ordinary citizens to plan their lives. Each time the Court overrules a case, the Court produces increased uncertainty. To overrule a sound decision like Hall is to encourage litigants to seek to overrule other cases; it is to make it more difficult for lawyers to refrain from challenging settled law; and it is to cause the public to become increasingly uncertain about which cases the Court will overrule and which cases are here to stay.

I understand that judges, including Justices of this Court, may decide cases wrongly. I also understand that later-appointed judges may come to believe that earlier-appointed judges made just such an error. And I understand that, because opportunities to correct old errors are rare, judges may be tempted to seize every opportunity to overrule cases they believe to have been wrongly decided. But the law can retain the necessary stability only if this Court resists that temptation, overruling prior precedent only when the circumstances demand it.”

Breyer is uiteraard niet tegen een verandering van opvatting door SCOTUS, maar bepleit op erudiete wijze dat een dergelijke verandering met de grootst mogelijke voorzichtigheid moet plaatsvinden en “bulletproof” is. Kennelijk vindt hij dat hier door de meerderheid op te lichtzinnige wijze een koersverandering is ingezet, maar uit de volgende overweging blijkt dat Breyer de blik vooral op de toekomst heeft gericht en, dunkt mij, in het bijzonder bevreesd is dat Roe v. Wade zal worden overruled.

“It is one thing to overrule a case when it “def [ies] practical workability,” when “related principles of law have so far developed as to have left the old rule no more than a remnant of abandoned doctrine,” or when “facts have so changed, or come to be seen so differently, as to have robbed the old rule of significant application or justification.” Casey, 505 U. S., at 854–855. It is far more dangerous to overrule a decision only because five Members of a later Court come to agree with earlier dissenters on a difficult legal question. The majority has surrendered to the temptation to overrule Hall even though it is a well-reasoned decision that has caused no serious practical problems in the four decades since we decided it. Today’s decision can only cause one to wonder which cases the Court will overrule next. (vet, WW) I respectfully dissent.”

De zorg van Breyer is duidelijk. Mede als gevolg van de recent benoemde rechters Gorsuch en Kavanaugh dreigen beslissingen die vaak fundamentele en constitutionele rechten raken, te worden “overruled”. In Roe v. Wade ging het, kort gezegd, om het recht op abortus. In deze beroemde uitspraak van SCOTUS werd beslist dat het verbod op abortus ongrondwettelijk was, omdat het in strijd was met het recht op privacy. De beslissing in de zaak Franchise Tax Board of California v. Hyatt lijkt een voorbode te zijn voor een soort ban op abortus. En inmiddels hebben verschillende conservatieve staten als Alabama en Ohio al wetten aangenomen waarin abortus strafbaar wordt gesteld, soms zelfs als de vrouw is verkracht. Het zijn en worden turbulente tijden in de Verenigde staten, ook op juridisch front.

Copyright@Wedzinga2019