Mr. Big en de BOB: Opmerkingen n.a.v. conclusie AG in Posbankzaak (2)

Wat mij betreft is de belangrijkste conclusie in het eerste deel van mijn beschouwing over het advies van de AG in de Posbankzaak dat wij te veel de neiging hebben om de wet voorop te stellen en daarbij aansluiting te zoeken. Dat kan leiden tot gewrongen constructies en het gevolg daarvan is een inherente onduidelijkheid over de wet. Onder ogen moet worden gezien dat de wetgever in ieder geval in het kader van de normering van opsporing geen gelijke tred kan houden met de ontwikkelingen op het terrein van bepaalde vormen van criminaliteit. Dat hoeft niet te betekenen dat de wetgever en de wet geen rol meer spelen. Maar die rol zal anders en in ieder geval minder leidend moeten zijn. Dat laatste is misschien maar goed ook. Want het behoeft nauwelijks betoog dat onze wetgever vooral op strafvorderlijk terrein, waar de systematiek bedoeld is om rechtszekerheid en rechtsbescherming te bieden, stuurloos ronddwaalt. Steeds meer manifesteert zich het gebrek aan expertise en vaak, te vaak, regeert de waan van de dag.

Waar de samenleving steeds complexer wordt en de regelgeving ingewikkelder, zal de wetgever zich noodgedwongen moeten beperken. Juridisering kent een grens. De wetgever moet het tot zijn primaire taak rekenen algemene handvatten aan te reiken en het aan de rechter overlaten om daaraan in concrete gevallen invulling te geven. Ook daaraan kleven onherroepelijk nadelen. Een van die nadelen is dat de motivering van de rechter centraal komt te staan en in ons systeem is de consequentie dat cassatie dan doorgaans weinig zin heeft. De conclusie van de AG illustreert dat het weinig of geen toegevoegde waarde heeft wanneer aansluiting wordt gezocht bij een regeling die niet is toegesneden en per definitie niet toegesneden kan zijn op de voorliggende casus. Wat vervolgens gebeurt is dat gezocht wordt naar relevante criteria die in de jurisprudentie zijn ontwikkeld en dat leidt tot een opsomming (het woord “analyse” gaat bijna te ver) van elkaar goeddeels overlappende aanknopingspunten in rechtspraak van het Canadese Supreme Court, het Bundesgerichtshof, het EHRM en de Hoge Raad, waarbij de wetsgeschiedenis van de BOB op de achtergrond ook nog eens een rol wordt toebedeeld. Het resultaat is dat de AG uiteindelijk adviseert dat de rechter zich nog eens over de zaak buigt omdat de motivering tekortschiet. Een waarschijnlijk scenario is dat die rechter tot hetzelfde resultaat (een veroordeling) komt, maar dan wel op basis van een andere motivering. Daarna zal de zaak weer aan de Hoge Raad worden voorgelegd, die – zei hij cynisch – oordeelt dat de motivering niet onbegrijpelijk is. Litis finiri oportet, nietwaar? 

Mijns inziens zien wij over het hoofd dat de rechter de neiging zal hebben in ernstige zaken de “burden of proof” bij de verdediging te leggen. Wanneer sprake is van een ernstig misdrijf, zoals in de Posbankzaak, is het grote gevaar dat de rechter vanuit een zekere “bias” naar de zaak kijkt. Dat leidt onherroepelijk tot eendimensionale kijk op de zaak. Vanuit die optiek wordt vervolgens de motivering gecomponeerd. Het zou een goede zaak zijn wanneer die realiteit onder ogen wordt gezien en getracht wordt tegenwicht te bieden door een zekere balans te scheppen. De rechterlijke bias moet zogezien worden gepareerd. Een voor de hand liggende mogelijkheid zou zijn om “due process” verweer te combineren met een “law enforcement justification”, waardoor de rechter op basis van (meer) objectieve, legislatieve parameters moet beoordelen of de gehanteerde bijzondere opsporingsmethode en het daardoor verkregen bewijs de kritiek kan doorstaan. Deze combinatie, die in de VS na een aantal uitspraken van het Supreme Court in ieder geval op federaal niveau gemeengoed is, komt hierop neer dat het recht van een verdachte op een eerlijk proces waarin zijn grondrechten worden gerespecteerd, wordt gewogen tegen de taak van de overheid om de (straf)wet te handhaven en de veiligheid van burgers te waarborgen. Die weging is niet vrijblijvend. In de Model Penal Code worden diverse criteria voor de “law enforcement justification” geformuleerd: 

“(1) Conduct which the actor believes to be necessary to avoid a harm or evil to himself or to another is justifiable, provided that: 

(a) the harm or evil sought to be avoided by such conduct is greater than that sought to be prevented by the law defining the offense charged; and 

(b) neither the Code nor other law defining the offense provides exceptions or defenses dealing with the specific situation involved; and 

(c) a legislative purpose to exclude the justification 2 10 claimed does not otherwise plainly appear”. 

Deze criteria zijn vervolgens in de Amerikaanse rechtspraak geconcretiseerd en geoperationaliseerd. Zo wordt in de Verenigde Staten een onderscheid gemaakt tussen “violent acts” en “non violent acts”. Van belang is eveneens of de handelwijze van politie en justitie als “malum in se” (“wrong or evil in itself”) of als “malum prohibitum” (“wrong only because it is prohibited”) kan worden bestempeld. Deze en andere criteria kunnen uiteraard niet een op een worden overgenomen en zullen moeten worden toegesneden op ons systeem van strafvordering. Het misschien wel belangrijkste voordeel is echter dat de rechter minder dan nu de neiging zal hebben om de verdediging op te zadelen met een schier onmogelijke opdracht. Een opdracht die de rechter weliswaar dwingt tot een zorgvuldige belangenafweging en motivering, maar waarbij de balans ontbreekt. De belangenafweging wordt nu gejuridiseerd omdat het een kwestie van wetsinterpretatie betreft. Centraal zal komen te staan of politie en justitie op basis van op de wet gebaseerde criteria disproportioneel hebben gehandeld. Als dat het geval is, kan de verdediging met succes een beroep doen op het “due proces defense”. 

Gail M. Greaney^[1]vat het als volgt samen:

“Analyzing due process from the other side-via the law enforcement justification-would allow courts to objectively judge the government’s actions without the strong bias against granting the defense no matter what the underlying factual circumstances. Such an approach would provide a principled basis for the delineation of the due process defense”. 

Als laatste verdient opmerking dat de Amerikaanse criteria weliswaar tot ontwikkeling zijn gekomen in “sting” en “reverse sting” undercoverzaken, maar daarna zijn veralgemeniseerd. One suit fits all, kennelijk. 

Copyright@Wedzinga 2019

^[1]Gail M. Greaney, Crossing the Constitutional line: Due Process and the Law Enforcement Justification, Notre Dame Law Review, April 2014.