Het nieuwe novum: een technisch-juridische en methodologische verkenning

Inleiding

De wettelijke regeling van het buitengewone rechtsmiddel van herziening in strafzaken is de laatste jaren onderwerp van debat. De regeling die oorspronkelijk was bedoeld om een rechterlijke uitspraak waarbij een verdachte ten onrechte was veroordeeld te corrigeren is ingrijpend veranderd, omdat ook correctie mogelijk is van een onterechte vrijspraak. Wat gebleven is, is het karakter dat het moet gaan om een buitengewoon rechtsmiddel en dat betekent dat een correctie slechts onder bijzondere omstandigheden mogelijk is.

 Een centraal punt daarbij is dat er sprake moet zijn van een “novum”, een nieuw feit, zoals het wel eens simplistisch wordt omschreven. Simplistisch omdat het begrip “feit” veel ruimte laat voor interpretatie van het begrip “nieuw” minder vanzelfsprekend is, dan het op het eerste gezicht voorkomt. In artikel 457 lid 1 sub 2 Wetboek van Strafvordering wordt in dit kader gesproken van :

“(…) eenige omstandigheid die bij het onderzoek op de terechtzitting den rechter niet was gebleken en die op zich zelve of in verband met de vroeger geleverde bewijzen met de uitspraak niet bestaanbaar schijnt in dier voege dat ernstig vermoeden ontstaat dat ware zij bekend geweest, het onderzoek der zaak zou hebben geleid, hetzij tot vrijspraak van den veroordeelde, hetzij tot ontslag van rechtsvervolging op grond dat deze niet strafbaar was, hetzij tot niet ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie, hetzij tot toepasselijkverklaring van eene minder zware strafbepaling”.

Uit die formulering alleen al blijkt dat er aan een aantal voorwaarden moet zijn voldaan wil er sprake zijn van een novum dat tot herziening aanleiding geeft. De wettelijke regeling leefde lang een wat kwijnend bestaan. Dat kan overigens positief en negatief worden uitgelegd. Feit is dat herziening zeldzaam was en dat de publieke belangstelling voor dit uitzonderlijke instrument vooral opleefde na de herziening in de zaak Lucia de Berk. Die herziening is vooral daarom belangrijk omdat de Advocaat-Generaal in die zaak, Prof. dr.mr. G. Knigge, in zijn briljante conclusie een, als ik het gemakshalve mag samenvatten, nieuwe interpretatie voorstond van het “novumbegrip”. Een interpretatie die, als ik het arrest goed lees, door de Hoge Raad werd gevolgd. Zo gezien is het niet overdreven om te stellen dat Lucia de Berk dankzij het werk van Knigge is vrijgekomen.

Een analyse van de baanbrekende conclusie van Knigge heeft niet of nauwelijks plaatsgevonden. In deze verkenning tracht ik tot de kern van die zeer scherpzinnige conclusie door te dringen omdat de door de Advocaat-Generaal voorgestane interpretatie ook in toekomstige herzieningszaken een belangrijke rol kan spelen. Daarbij denk ik vooral aan twee bekende zaken die sterk in de belangstelling staan of hebben gestaan en binnenkort ongetwijfeld weer het middelpunt van aandacht zullen vormen. Het gaat om de Deventer Moordzaak en de zaak Corina Bolhaar. In de eerste moordzaak vecht Ernest Louwes, die zijn straf inmiddels heeft uitgezeten, nog steeds voor zijn rehabilitatie. In de tweede zaak is Louis Hagemann tot levenslang veroordeeld vooral op basis van verklaringen van horen zeggen. Technisch bewijs ontbrak.

In dit eerste deel richt ik de aandacht op de wetenschappelijke benadering en methodologie die Knigge in zijn conclusie tot herziening van de veroordeling van Lucia de Berk aan de dag legt. Dat is tot op heden niet genoegzaam gebeurd. Het tweede deel gaat dan vooral over de implicaties die  deze benadering heeft voor de hiervoor genoemde strafzaken. En in het derde deel volgen enkele algemene conclusies, waarin ik op sommige punten aan wat andere en in ieder geval bredere invalshoek kies dan de Advocaat-Generaal. Iets wat ik mij overigens ook kan permitteren omdat Knigge gelet  op zijn functie aan grenzen was gebonden.

Wetenschappelijke benadering en methodologie van Knigge

Ik memoreerde al dat de vrijspraak van Lucia de Berk voor een belangrijk deel steunde en steunt op de briljante conclusie van Advocaat-Generaal Knigge. Briljant, omdat Knigge op een originele en magistrale wijze de bestaande jurisprudentie over het begrip “novum” zo uitlegt, dat er ruimte is voor een nieuwe, verfrissende invulling, die recht doet aan de strekking en reikwijdte van de herzieningsprocedure en aan het rechtsgevoel. Op die manier weet de Advocaat-Generaal op meesterlijke wijze de balans te bewaren tussen het geen van oudsher geacht wordt als uitgangspunt in ons staatsrechtelijk en strafrechtelijk stelsel besloten te liggen. Dat uitgangspunt is dat de Trias Politica meebrengt dat de rechter niet als wetgever optreedt en een extensieve interpretatie niet de kenmerken van een interpretatie naar analogie mag krijgen. De rechter mag de innerlijke waarde van de wet niet beoordelen.

De conclusie van Knigge weet de balans te bewaren en gaf de aanzet voor een andere, extensieve interpretatie van het begrip “novum” dan die welke daarvoor in de jurisprudentie werd gehuldigd. Die andere interpretatie mag sinds het arrest van de Hoge Raad in de zaak Lucia de Berk daarom als richtinggevend worden beschouwd. Het probleem in deze zaak was dat de oordelen van de geraadpleegde deskundigen divergeerden, maar dat die oordelen waren gebaseerd op het dossier dat de rechter destijds, toen hij Lucia de Berk veroordeelde, ter beschikking stond. Er was geen “nieuwe” informatie die mogelijk tot andere inzichten noopte. Zo gezien was er niet alleen in beginsel niets “nieuws” onder de zon, maar bovendien  was er sprake van divergerende “meningen” en strikt genomen dus niet van nieuwe “feiten”. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad zou het herzieningsverzoek dus eigenlijk kansloos zijn.

De ontsnappingsclausule die de rechtspraak van de Hoge Raad bood, te weten dat een deskundige zijn aanvankelijk oordeel intrekt, zou volgens Knigge te “geforceerd” zijn, omdat de deskundige waarom het ging weliswaar zijn oordeel herzag, maar zich daarbij beriep op het afwijkende oordeel van de andere deskundige, die beschikte over bepaalde informatie uit het dossier die aan hem niet ter beschikking was gesteld. Vanuit dat perspectief bezien was van een “intrekking” dus niet wezenlijk sprake. Knigge past vervolgens een methode toe die hij al eerder in zijn eveneens briljante preadvies hanteerde. Hij keert terug naar de ontstaansgeschiedenis van de wettelijke herzieningsregeling en speurt daarbij naar de uitgangspunten waarop die regeling rust. Een kenmerk van zijn wetenschappelijke benadering is daarbij dat hij die uitgangspunten vervolgens ter discussie stelt en bij de tijd brengt, daarbij dankbaar gebruik makend van het gegeven dat de wetgever tijdens de wordingsgeschiedenis niet alles heeft kunnen overzien. Op die manier maakt hij gebruik van de ruimte om binnen de tekstuele grenzen van de wettelijke regeling aanpassingen voor te stellen. Een beperking van die werkwijze is volgens mij dat zij vooral bruikbaar is in het formele strafrecht en niet of minder in het materiële strafrecht. Vandaar dat Knigge met vraagstukken als de grenzen van strafrechtelijke aansprakelijkheid moeilijk uit de voeten kan.

Wat betreft de herzieningsregeling maakt Knigge uit de wetsgeschiedenis op dat de wetgever er voor beducht was dat het gezag van de rechter zou worden aangetast. Een uitgangspunt dat niet per definitie samenvalt, maar wel hand in hand gaat met het adagium “litis finiri oportet”. Het heeft met het gezag van gewijsde en niet met het rechterlijk gezag van doen. Dat verklaart mijns inziens waarom uitsluitend rechterlijke dwalingen die een gevolg waren van nieuwe feiten waarmee de rechter onbekend was, tot herziening leiden. Dan immers, zo stelt Knigge, treft de rechter geen blaam.

Terecht constateert Knigge dat de tijden zijn veranderd en dat het rechterlijk gezag niet meer, zo vat ik het in mijn eigen woorden samen, met een aureool van heiligheid is omgeven. Maar dat betekent niet dat elke gefundeerde kritiek op een veroordeling tot herziening moet leiden. Knigge relativeert dus het uitgangspunt van het rechterlijk gezag, maar kent ook heden ten dage nog steeds doorslaggevende betekenis toe aan het adagium “litis finiri oportet”.

Vervolgens maakt Knigge een sprongetje dat zijn conclusie en de daarop gebaseerde stellingname van de Hoge Raad vatbaar maakt voor kritiek (ik kom daar in het derde deel op terug). Hij ontkoppelt het uitgangspunt van de wettelijke regeling “out of the blue” van het adagium (als ik het zo even kort mag samenvatten) en oordeelt dat herziening ook mogelijk moet zijn in gevallen waarin de rechter blaam treft. Daaruit volgt dat rechterlijke dwalingen op grond van informatie uit het dossier dat de rechter ter beschikking stond, maar dat die rechter  over het hoofd heeft gezien of informatie uit dat dossier die de rechter niet op waarde heeft weten te schatten, tot herziening kan leiden. Een rechter maakt fouten, ook bij de bestudering en waardering van het dossier waarover hij beschikt. Dat lijkt weinig schokkend, is het in strikte zin ook niet, maar het is in het perspectief van een juridische beoordeling van de herzieningsregeling misschien juist daarom een even opzienbarende als eigentijdse koerswending van de Advocaat-Generaal.

De vraag is nu welke rechterlijke dwalingen hiervoor in aanmerking komen. Teneinde die vraag te beantwoorden keert Knigge terug naar de wetsgeschiedenis en wijst er op dat de wetgever er voor wilde waken dat de herzieningsprocedure het karakter kreeg van een “tijdloos” cassatieberoep. Dat impliceert dat lacunes in de cassatie-technische beoordeling van strafzaken het aangrijpingspunten vormen voor het herinterpreteren van de herzieningsregeling. Want als de verdachte over bepaalde aspecten in cassatie niet met succes kan klagen, mag hem dat ook niet worden tegengeworpen in zijn verzoek tot herziening. Systematisch gezien worden aldus de herzieningsprocedure in zekere zin complementair aan de cassatieprocedure. Een fraaie en nobele oplossing omdat die cassatieprocedure naar geldend recht een marginaal toetsingskader oplevert en naar het zich laat aanzien in de toekomst door een selectie aan de poort nog meer wordt “uitgekleed”. Van rechtsbescherming door de Hoge Raad mag niet veel worden verwacht.

Aldus voortredenerend wordt een belangrijke bron van rechterlijke dwalingen en daarmee van herziening dan ook gevormd door fouten die de rechter maakt bij de selectie en waardering van het bewijsmateriaal. Die bron is door de wetgever destijds over het hoofd gezien, mede omdat de rechterlijke overtuiging die in die selectie en waardering doorklinkt zich niet voor toetsing zou lenen. De bij die oordeelsvorming gemaakte fouten houden het midden tussen rechtsdwalingen en feitelijke dwalingen, zoals de wetgever van toen die voor ogen stond. In de woorden van Knigge:

“Ik doel op de fouten die de rechter kan maken bij de selectie en de waardering van het bewijsmateriaal. Die selectie en die waardering is mede afhankelijk van de kennis en de kunde van de rechter. En daarmee kan van alles mis zijn. De gevolgtrekkingen die de rechter maakt, kunnen onlogisch zijn en de vooronderstelingen waarvan hij uitgaat niet deugen. Zijn kennis kan tekortschieten om de relevantie van bepaalde feiten te doorgronden. De rechter kan ook gegevens eenvoudig over het hoofd zien, hetgeen ook bij de meest zorgvuldige bestudering van het dossier kan gebeuren. Mogelijk is ook dat de rechter feiten negeert, juist doordat de bestudering van het dossier tot een “tunnelvisie” heeft geleid waarin die feiten niet passen. De rechter is tenslotte ook maar een mens, en daarmee een bron van fouten”.

Het staat het de Hoge Raad als herzieningsrechter dan ook vrij om dergelijke rechterlijke fouten tot het domein van de “feiten” in de zin van artikel 457 Wetboek van Strafvordering te rekenen.  Een vervolgstap is dan dat toetsing van die beslissing in toenemende mate mogelijk is door de verwetenschappelijking van de bewijsvoering, die zich met name manifesteert op de terreinen van de rechtspsychologie en van het technisch bewijs (DNA). Daarmee is uiteraard niet gezegd dat bijv. een ander deskundigenoordeel over het DNA-bewijs tot herziening moet leiden. Dat laatste hangt er van af of dat oordeel het “ernstig vermoeden” wekt dat de  rechter zou hebben vrijgesproken als hij daarmee bekend zou zijn geweest. In wezen zijn we zo terug bij af. Want hierbij speelt de rechterlijke overtuiging een rol en wreekt zich het feit dat de rechter (doorgaans) niet over de vereiste specialistische kennis en kunde beschikt.

Doorslaggevende betekenis komt hierbij toe aan de bewijsconstructie als geheel. Hoe sterker en overtuigender die bewijsconstructie is, hoe geringer de kans dat er gerede twijfel over de veroordeling zal ontstaan. Hoe dunner het bewijs is, hoe groter de kans dat er twijfel over de beslissing ontstaat. Toegepast op twee strafzaken die mogelijk, zo niet vermoedelijk binnen afzienbare tijd aan de Hoge Raad ter herziening zullen worden voorgelegd, leidt dit tot het voorlopig oordeel dat de kans op herziening in de Deventer Moordzaak geringer is dan die in de zaak van de tot levenslang veroordeelde Louis Hagemann (De zaak Corina Bolhaar). De veroordeling van Hagemann is immers in de kern gebaseerd op (gekochte) verklaringen van horen zeggen, terwijl technisch bewijs ontbreekt. In de Deventer Moordzaak is de bewijsconstructie (op het eerste gezicht) degelijker en liggen de mogelijkheden vooral daar waar nieuwe forensische bevindingen over het DNA-bewijs het door de rechter aan zijn veroordeling ten grondslag gelegde deskundigenoordeel doen wankelen.  Dat die nieuwe bevindingen zijn gebaseerd op het materiaal dat al aan de veroordelende rechter ter beschikking stond, staat als gezegd aan herziening op zichzelf niet in de weg. Het punt waarop het aankomt is aan welke eisen die nieuwe bevindingen moeten voldoen. Onschuldpresumptie en gerede twijfel lijken mij op dit punt de parameters.

Vooral het laatste brengt mee dat de persoon van de deskundige straks een grote rol speelt. Hij moet niet alleen beschikken over voldoende gezag op het desbetreffende vakgebied, maar ook onpartijdig en onafhankelijk zijn. Als het aan een en ander schort, is dat een beletsel om de deskundigenverklaring voor het bewijs te gebruiken.  De jurisprudentie laat een aanscherping van de motiveringsplicht op dit punt zien.  Als de deskundigheid door de verdediging wordt aangevochten, moet de rechter  die van de deskundigenverklaring gebruik maakt zijn oordeel op dit punt motiveren. Mijn indruk is dat de verdediging in de Deventer Moordzaak op dit punt steken heeft laten vallen. Er was reden om grondig te debatteren over de mate van deskundigheid van een nota bene door het Openbaar Ministerie ingehuurde DNA-specialist die geen wetenschappelijke achtergrond had en er is geen gebruik gemaakt van de mogelijkheid om in de procedure na herziening om aanhouding te vragen met het doel om andere deskundigen te raadplegen. Dat maakt het des te moeilijker om aanstonds dat bewijs te ontkrachten.

Knigge komt terecht tot de slotsom dat daar waar een nieuwe deskundige met kracht van argumenten het oordeel van de deskundige op wiens bevindingen de bewezenverklaring in belangrijke mate steunt ontkracht, er reden kan zijn tot herziening. Daarvan lijkt, voor zover ik weet,  in de Deventer Moordzaak sprake te zijn. Maar ook hierbij kan zich de processuele opstelling van de verdediging wreken. Want de deskundige is niet via de P-G bij de HR ingehuurd, maar heeft zijn onderzoek op verzoek van de verdediging verricht. In zoverre kunnen twijfels rijzen aan de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van die deskundige. Mij is onbekend hoe inhoudelijk de overtuigingskracht van het onderzoek is en of de bevindingen ook door andere deskundigen worden gedeeld. Feit is wel dat in het algemeen een door het Openbaar Ministerie ingeroepen deskundige als onafhankelijk en onpartijdig geldt en in die zin het voordeel van de twijfel geniet. En wat ook tegen herziening spreekt is dat het onderzoek naar het door Louwes gepleegde telefoontje in zijn nadeel spreekt, al kunnen twijfels rijzen over de mogelijkheid tot prorogatie.  Ook hier kom ik nog op terug.

Niet vergeten mag worden dat de wetgever eist dat het moet gaan om omstandigheden die bij het onderzoek op de terechtzitting de rechter niet zijn gebleken.  Knigge toont overtuigend aan dat daar waar het onmiddellijkheidsbeginsel steeds meer heeft moeten wijken voor een praktijk waarin sprake is van schriftelijke bewijsvoering, het onderzoek op de terechtzitting geen garantie is dat de rechter op de hoogte is van de informatie die in het dossier is opgeslagen. Dan krijgt de eis dat de rechter “geacht” wordt bekend te zijn met het dossier steeds meer het karakter van een fictie, zeker in zaken waarin het dossier omvangrijk en ingewikkeld is. Daarom is het verdedigbaar om deze fictie te laten wijken voor een weerlegbaar rechtsvermoeden. Dat laatste betekent dat een herzieningsverzoek ook mag worden gegrond op stukken uit het dossier waarop de rechter geen acht heeft geslagen, met dien verstande dat het, zo begrijp ik Knigge, aan de verdediging is om aan te tonen dat dit het geval is en dat het voor de hand ligt dat de verdediging de ontlastende informatie wel op de zitting te berde heeft gebracht. Anders zou er immers een “premie worden gesteld op het inadequaat procederen” (zie conclusie Knigge), het geen het karakter van vooral het hoger beroep als tweede, volle feitelijke instantie zou aantasten. Ik neem aan dat er echter in bijzondere gevallen wel degelijk aanleiding kan zijn om ambtshalve de verdediging de hand boven het hoofd te houden. Aan een advocaat kunnen ook te hoge eisen worden gesteld. Zeker wanneer het gaat om het waarderen van informatie waarvoor specialistische kennis nodig is. Ook aan de verdediging mogen geen fictieve eisen worden gesteld. (wordt vervolgd)

Copyright2012@Wedzinga