Jaarverslag Hoge Raad 2016: markante punten (2)
Jaarverslag Hoge Raad 2016: markante punten (1)
23 juni 2017Nadere regels over horen getuigen
7 juli 2017Noodweer
In zijn overzichtsarrest maakt de Hoge Raad een aanvechtbaar onderscheid tussen de vereisten van proportionaliteit en subsidiariteit. Het eerste wordt ingelezen in het woord “geboden”. Het laatste vereiste komt strikt genomen het eerst aan bod. De subsidiariteit betreft volgens de Hoge Raad de “feitelijke vraag” of de verdachte zich redelijkerwijs aan de aanranding kon onttrekken en de normatieve vraag of hij zich daaraan had moeten onttrekken. De proportinaliteit gaat over de vraag of tweede of de verdediging is “geboden”, dat wil zeggen dat de wijze van verdediging niet in een onredelijke verhouding staat tot de ernst van de aanranding. Hierbij gaat het om de keuze van het verdedigingsmiddel en de wijze waarop dat is gehanteerd. Verdedigbaar is uiteraard om in die gevallen dat de rechter oordeelt dat de verdachte zich redelijkerwijs aan de aanranding kon ontdekken af te leiden dat verdediging dus niet “geboden” is. Het is maar hoe je het interpreteert. Ik ga er verder niet op in.
Een beroep op noodweer werd bijna altijd verworpen met het argument dat de verdachte zich redelijkerwijs aan de aanranding kon onttrekken. En gelet op het feitelijk karakter ervan, was een beroep in cassatie nagenoeg kansloos. De motivering moest technisch gezien eigenlijk “onbegrijpelijk” zijn, wilde een cassatieberoep kans van slagen hebben. De terughoudendheid van de rechter is verklaarbaar. Het accepteren van noodweer als strafuitsluitingsgrond komt neer op het toestaan van geweld als eigenrichting en tast het geweldsmonopolie van de staat aan.
Maar “the times they are a changing”. De Hoge Raad heeft de bakens enigszins verzet en meer ruimte geboden voor een succesvol beroep op noodweer. In HR 26 januari 2016, ECLI:NL:HR:2016:106 kwam de Hoge Raad tot de conclusie dat het Hof niet goed had gemotiveerd dat de verdachte, die herhaaldelijk had getracht de wijk te nemen, geen beroep op noodweer(exces) toekwam:
Het Hof heeft het in het middel bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen:
“De raadsvrouw heeft een beroep op noodweer gedaan en heeft het hof verzocht de verdachte van alle rechtsvervolging te ontslaan. Zij heeft daartoe het volgende aangevoerd. De verdachte heeft uit zelfverdediging gehandeld. De aangever is pas gewond geraakt nadat hij eerst de verdachte heeft mishandeld. Dit blijkt uit de verklaring van de verdachte bij de politie (pagina 123 van het dossier) en wordt door de verklaring van de getuige [getuige] bij de rechter-commissaris (pagina 2) bevestigd. Dat de verdachte zichzelf verdedigde, was noodzakelijk en gerechtvaardigd. De verdachte heeft daarbij ook niet de grenzen van de proportionaliteit en subsidiariteit overschreden. De aangever heeft de verdachte meerdere malen achter elkaar met een sleutelbos mishandeld, terwijl de verdachte zich met een klein zakmes – waarvan hij overigens niet wist dat dit scherp genoeg was om de aangever op die wijze te verwonden – heeft verdedigd. Uit het dossier blijkt daarnaast dat de verdachte in eerste instantie gevlucht is. Voorts bestaat er in de literatuur kritiek op het toekennen van een te groot gewicht aan het vluchtvereiste en deze stelling vindt ook steun in een arrest van de Hoge Raad van 21 november 2006 (LJN: AX9177). Van belang is dat de verdachte al een paar keer was weggerend en dat de aangever achter hem aan rende. Daarnaast heeft de verdachte de aangever geprobeerd te waarschuwen en er was sprake van een hectische situatie.
Het hof overweegt als volgt.
Op grond van de inhoud van het dossier en het verhandelde ter terechtzitting kan de lezing van de verdachte dat de aangever [betrokkene 1] de confrontatie met de verdachte zelf heeft opgezocht en mogelijk de verdachte heeft geslagen niet worden uitgesloten, zodat het hof hiervan uit zal gaan. Dit laat echter onverlet dat de verdachte blijkens zijn verklaring ter terechtzitting bij het hof, nadat hij door [betrokkene 1] was geslagen met een hondenriem, in staat is geweest aan die kant van de straat een mes uit zijn fietstas te pakken en vervolgens naar de overkant van de straat te lopen, waar [betrokkene 1] op dat moment niet was. Naar het oordeel van het hof had het op de weg van de verdachte gelegen zich vanaf dat moment te (blijven) onttrekken aan een fysieke confrontatie met [betrokkene 1] . Dit heeft hij niet gedaan. Het hof acht de verklaring van de verdachte dat hij hiertoe niet in staat is geweest niet aannemelijk nu deze vaag en weinig specifiek is. Er zijn voorts geen aanknopingspunten dat mogelijke vluchtwegen geblokkeerd waren of dat het voor de verdachte anderszins fysiek niet mogelijk was de confrontatie met [betrokkene 1] te ontlopen en aldus de situatie te voorkomen dat de confrontatie verder zou escaleren door verdachtes gebruik van het mes.
Het beroep op noodweer faalt derhalve nu de verdachte zich aan de aanval van [betrokkene 1] had kunnen onttrekken.”
Van een noodzakelijke verdediging tegen een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding kan niet worden gesproken, indien degene die zich verdedigt zich aan de (dreigende) aanranding had kunnen en had moeten onttrekken. Bij beantwoording van de vraag of aan de verdachte het zogenoemde onttrekkingsvereiste kan worden tegengeworpen, komt het aan op de omstandigheden van het geval (vgl. HR 6 oktober 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI3874, NJ 2010/301).
Het Hof heeft de verwerping van het beroep op noodweer doen steunen op de grond dat geen sprake is geweest van een noodzaak tot verdediging omdat “de verdachte zich aan de aanval van [betrokkene 1] had kunnen onttrekken”.
In het licht van de feitelijke gang van zaken zoals hiervoor onder 3.3.3 weergegeven, is het kennelijke oordeel van het Hof dat van de verdachte ook mocht worden gevergd zich – nog verdergaand dan hij deed – te (blijven) onttrekken aan de confrontatie, zonder nadere motivering, die ontbreekt, evenwel niet begrijpelijk”.
Het Hof had dus, in de zienswijze van de Hoge Raad, te hoge eisen gesteld aan de verdachte in zijn pogingen om zich aan het conflict te onttrekken. Zo gezien speelde het vereiste van subsidiariteit dus een cruciale rol. Onduidelijk is of de feitelijke component of de normatieve component de doorslag gaf. Mogelijk speelde beide componenten een rol. Overigens vind ik dat onderscheid verwarrend en gekunsteld. Het ligt m.i. voor de hand om de normatieve vraag uitsluitend te stellen in zaken waarin de verdachte zich niet redelijkerwijs aan de aanranding kon onttrekken. Waar dat wel het geval is, had hij zich immers ook per definitie aan de aanranding “moeten” onttrekken.
Interessant is bovendien dat de Hoge Raad meende dat gedragingen van verdachte die aan de wederrechtelijke aanranding vooraf zijn gegaan slechts in “bijzondere omstandigheden” in de weg kunnen staan aan het slagen van een beroep op noodweer(exces). Een agressieve verdachte is dus zeker niet bij voorbaat kansloos. Maar als de verdachte degene is die de confrontatie uitlokt, lijkt een beroep op noodweer subsidiair noodweerexces tot mislukken gedoemd. Een vorm van culpa in causa als het ware. Als hij de confrontatie niet uitlokt, maar wel op de ‘convocatie’ ingaat, heeft het beroep wel kans van slagen. Een soort omgekeerde culpa in causa.
Beperkingen van strafbaarheid
Soms is de strekking van de wet aanleiding om strafbepalingen restrictief te interpreteren door het inlezen van een (impliciet) bestanddeel. Mensenhandel (art. 237f Sr) is hiervan een voorbeeld. De Hoge Raad ziet ‘uitbuiting’ als een constitutief vereiste voor een veroordeling, ook in die gevallen waarin ‘uitbuiting’ niet als vereiste voor strafbaarheid in de delictsomschrijving is opgenomen (onderdelen 3 en 4). In verband met art. 273f lid 1 onder 4 Sr (o.a. verrichten van arbeid en diensten) acht de Hoge Raad onder andere van belang de aard en duur van de tewerkstelling, de beperkingen die dat voor het slachtoffer meebrengt en het economische voordeel dat door degene die het slachtoffer tewerkstelt wordt behaald. Bij de weging van deze factoren zijn de in de Nederlandse samenleving geldende maatstaven het referentiekader, welke weging bij minderjarige slachtoffers tot een andere uitkomst kan leiden dan bij meerderjarige slachtoffers. Bij dat laatste kan ik mij heel goed iets voorstellen, maar wat onder de “in de Nederlandse samenleving geldende maatstaven” moet worden begrepen, is mij een raadsel. Kennelijk is de Hoge Raad de enige die dat weet. Het geeft de lagere rechter een vrijbrief.
Ook de strafbaarstelling van het vervaardigen en bezitten van kinderporno en sexting (art. 240b Sr) worden door de Hoge Raad ingeperkt. In zijn arrest van 9 februari 2016 ziet de Hoge Raad in de wetsgeschiedenis aanleiding om de strafbaarheid terug te dringen middels een kwalificatie-uitsluitingsgrond. Relevante factoren zijn de concrete gedraging van de verdachte, de leeftijd van de betrokkenen, de instemming van de betrokkenen en het ontbreken van enige aanwijzing voor een risico van verspreiding van de afbeelding(en) onder anderen dan de betrokkenen.
Herziening ten nadele
De verdachte die onherroepelijk is vrijgesproken wordt door de Hoge Raad ruimhartig in bescherming genomen en een herziening van die vrijspraak op basis van een novum is uiterst moeilijk. Illustratief is de Vivaldi-zaak. Een overval op een Aldi supermarkt in 2001, waarbij de bedrijfsleider om het leven kwam, leidde tot de veroordeling van X, die Y aanwees als de andere overvaller. Maar Y werd vrijgesproken. In 2002 en 2007 verrichtte het NFI DNA-onderzoek. De kans dat een willekeurig gekozen derde eenzelfde combinatie DNA-kenmerken heeft als de (gewezen) verdachte, werd in 2002 berekend als kleiner dan één op de honderdduizend, terwijl het gebruik van nieuwe onderzoekstechnieken in 2007 leidde tot de berekening van een kans kleiner dan één op één miljard.
Maar in navolging van AG Knigge, wiens advies overigens (enigszins) over een ander spoor liep, meende de Hoge Raad dat de nieuwe kansberekening niet van zodanig gewicht was door dat deskundigenrapport het in art. 482a.1a Sv bedoelde “ernstige vermoeden” ontstaat dat – indien dit onderzoeksresultaat destijds bekend was geweest – de zaak niet zou zijn geëindigd in een vrijspraak maar in een veroordeling. Van belang acht de Hoge Raad dat rechtbank en hof bekend waren met het NFI-rapport uit 2002 en dat gelet hierop en in aanmerking genomen al het overige voor de gewezen verdachte belastende bewijsmateriaal waarover rechtbank en hof beschikten er geen aanleiding is om van een ‘novum’ te spreken.
