Artikel 6 EVRM en de noodzaak tot herinrichting van het vooronderzoek

 
In de arresten EHRM 27 november 2008, 363931/02 (Salduz v. Turkey) en EHRM 11 december 2008, 4268/04 Panovits v. Cyprus) legt het EHRM eens te meer de bijl aan de wortels van ons strafrechtssysteem. De vraag die in deze arresten centraal stond, was of de verdachte recht heeft op rechtsbijstand tijdens het politieverhoor. Kort gezegd oordeelt het EHRM, dat als uitgangspunt heeft te gelden dat de verdachte tijdens het politieverhoor recht heeft op “enige vorm” van rechtbijstand en dat, waar die rechtsbijstand heeft ontbroken, door de verdachte afgelegde verklaringen, die later door hem zijn betwist, niet tegen hem mogen worden “gebruikt”. Wordt van die verklaringen niettemin wel gebruik gemaakt, dan is volgens het EHRM geen sprake meer van een “eerlijke behandeling” of “fair tryal” in de zin van artikel 6 van het EVRM. 

Op voorhand is duidelijk dat deze arresten van grote betekenis zijn voor de strafrechtspleging in ons land. Waar in een groot aantal landen van de Europese Unie de toegang van de advocaat bij het politieverhoor namelijk is toegestaan, is rechtsbijstand door een advocaat bij het politieverhoor in Nederland niet wettelijk geregeld en leert de praktijk dat de advocaat ook daadwerkelijk geen toegang wordt verleend, al zijn er inmiddels voorzichtige bewegingen in die richting. Het is dan ook niet verwonderlijk dat de arresten de aandacht hebben getrokken. Daarbij gaat de aandacht vooral uit naar het arrest `Salduz’, omdat dit arrest berust op een unaniem oordeel van de Grote Kamer van het EHRM en het oordeel van het Hof in algemene en tamelijk dwingende bewoordingen is geformuleerd. De vraag hoe dit arrest moet worden begrepen en welke consequenties dit heeft voor de strafrechtspraktijk is onderwerp van debat. Een debat dat zich concentreert op de vraag of de verdachte er recht op heeft dat de advocaat “bij” het politieverhoor aanwezig is.

Een grondige analyse van deze uitspraken gaat het bestek van dit weblog te buiten. Vragen als die wat moet worden verstaan onder “enige” vorm van rechtsbijstand, wanneer een verklaring (later) wordt “betwist” en in welke gevallen geen “gebruik” mag worden gemaakt van de verklaringen van de verdachte tijdens het politieverhoor, kunnen op deze plaats niet uitputtend worden behandeld. Daarvoor laten de arresten van het EHRM en meer in het bijzonder het arrest `Salduz’ te veel ruimte voor interpretatie. Fijnproevers en scherpslijpers verwijs ik naar de conclusie van A-G Knigge bij HR 17 februari 2009, LJN: BH3079. Dat ik niet volsta met verwijzing naar deze conclusie komt omdat ik, anders dan Knigge, niet kies voor een statische, maar voor een dynamische verdragsinterpretatie en de vraag naar het recht op rechtsbijstand tijdens het politieverhoor wil doortrekken en verbreden naar de vraag welke mate van rechtsbescherming tijdens het vooronderzoek verdragsrechtelijk gezien minimaal is vereist om het recht op een eerlijke behandeling in de zin van artikel 6 EVRM te garanderen. Want die vraag zal naar mijn overtuiging de komende jaren meer en meer in de belangstelling komen te staan, omdat ons strafvorderlijk systeem zo is ingericht en naar geldend recht zo wordt geïnterpreteerd dat het het recht op een “eerlijke proces” staat of valt met de wijze waarop het vooronderzoek is verlopen, terwijl de roep om meer en vooral ingrijpende opsporingsmethoden in de strijd tegen terrorisme en georganiseerde misdaad steeds luider wordt. Daarbij is mijn doel niet zozeer die vraag te beantwoorden als wel uitgangspunten te formuleren voor een herinrichting van ons vooronderzoek. Zoals ik het zie staat namelijk niet alleen de inrichting van het politieverhoor, maar meer in het algemeen de inrichting van het vooronderzoek op de tocht. Een “eerlijk proces” is niet denkbaar zonder een “eerlijk vooronderzoek”, zeker niet in ons land waar het onderzoek op de terechtzitting is uitgekleed en het vooronderzoek het strafproces regeert. Dat de door mij geformuleerde uitgangspunten iets speculatiefs hebben, komt de discussie alleen maar ten goede.

Artikel 6 EVRM heeft het over een “eerlijke behandeling”, of, om de Engelse verdragstekst te citeren een “fair tryal”. Daarbij wordt “behandeling” of “tryal” als een proces gezien, dat in zijn geheel moet worden beoordeeld. Opsporingsonderzoek, gerechtelijk vooronderzoek en onderzoek op de terechtzitting staan daarbij niet op zichzelf, maar worden in hun onderlinge samenhang bezien. Daaraan kleeft een groot gevaar. Omdat de behandeling van een strafzaak door het EHRM in zijn geheel wordt beoordeeld, markeert het onderzoek op de terechtzitting , uitmondend in een vonnis, het moment waarop de eindbalans wordt opgemaakt. Dat betekent dat onregelmatigheden die zich tijdens het vooronderzoek hebben gemanifesteerd, niet hoeven te betekenen dat er geen sprake is van een “eerlijke behandeling”. De onregelmatigheid kan immers (later) worden gerepareerd of gecompenseerd. Maar de vraag is welbeschouwd hoe die reparatie of compensatie moet worden gewaardeerd.

Het onderzoek op de terechtzitting heeft in ons land in de regel niet veel om het lijf. Op papier wordt het bewijsmateriaal op de terechtzitting gepresenteerd, maar dan vaak in de vorm van processen-verbaal, waarin de afgelegde verklaringen van verdachten, getuigen en deskundigen worden voorgelezen.  De hoofdrolspelers zelf zijn vaak in geen velden of wegen te bekennen. Het onmiddellijkheidsbeginsel, dat een van de pijlers is onder een “eerlijk proces” en op basis waarvan het bewijsmateriaal ter terechtzitting en in aanwezigheid van de verdachte moet worden gepresenteerd, is in de praktijk namelijk een papieren tijger. Sinds de Hoge Raad al in 1929 het de-auditu arrest heeft gewezen, heeft de terechtzitting trekken gekregen van een papieren monoloog, waarbij verklaringen die bij de politie en de R-C zijn afgelegd, door de voorzitter worden voorgelezen. Waar de verdachte in het vooronderzoek vooral voorwerp van onderzoek is en weinig te vertellen heeft, wordt hij op een bijna onoverbrugbare achterstand gezet. En onregelmatigheden in het vooronderzoek zijn gemakkelijk kunstmatig te repareren of te herstellen, alleen al door de verdachte de gelegenheid te bieden om die onregelmatigheid aan de orde te stellen, waarna het tot de vrijheid van de rechter behoort om te beoordelen of die onregelmatigheid processuele gevolgen heeft. Door de dempende werking van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering en door het blindelings vertrouwen dat rechters hebben op de inhoud van op ambtseed of ambtsbelofte opgemaakte processen-verbaal, blijven processuele gevolgen van in het vooronderzoek begane onregelmatigheden, op een enkele uitzondering na, uit. In theorie mag dan sprake zijn van een “eerlijke behandeling”, in werkelijkheid is de verdachte van meet af aan op achterstand gezet en is zijn inhaalrace nagenoeg kansloos. Zo gezien dwingt een “eerlijke behandeling” als bedoeld in artikel 6 EVRM in ons strafrechtssysteem dan ook tot een grondige herinrichting van het vooronderzoek, waarbij mijns inziens een centrale rol is weggelegd voor het daaraan ten grondslag liggende beginsel van “equality of arms”.

In veel uitspraken van het EHRM ligt de nadruk op het effect dat een onregelmatigheid op het proces in zijn geheel heeft. Een goed voorbeeld daarvan is het arrest `Salduz’. Daarin wordt weliswaar gezegd dat verdachte recht heeft op “enige vorm”van rechtsbijstand tijdens een politieverhoor, maar hoeft het ontbreken van die rechtsbijstand geen juridische consequenties, in de vorm van bewijsuitsluiting of vrijspraak, te hebben. Dat laatste hangt namelijk af van de proceshouding van de verdachte en het `gebruik’ dat van de verklaring wordt gemaakt. Daarmee is niet gezegd dat de uitspraak van het EHRM weinig of geen betekenis toekomt. Wanneer het de verdachte aan rechtsbijstand tijdens het politieverhoor heeft ontbroken, kan zijn verklaring mogelijk niet tegen hem worden gebruikt. Waar die verklaring later wordt “betwist” komt het mij voor dat die verklaring voor het bewijs onbruikbaar is. Ook wanneer de verdachte tijdens latere verhoren, wwanneer hij zijn advocaat heeft kunnen raadplegen, gebruik maakt van zijn zwijgrecht, onstaan bewijsproblemen. Veel, zo niet alles, zal dan afhangen van ” steunverklaringen” die op wezenlijke punten de bewezenverklaring kunnen staven. De advocaat doet er verstandig aan zijn cliënt te adviseren met klem te protesteren tegen het ontbreken van rechtsbijstand bij het politieverhoor en dat op papier vast te laten leggen. Afhankelijk van de omstandigheden van het geval, is het raadzaam de verdachte te adviseren het zwijgrecht te doorbreken, als zich dat tegen de verdachte kan keren. Zo ook kan het raadzaam zijn de verdachte er op te wijzen dat hij zijn belastende verklaring op onderdelen moet aanpassen. Gelet op het arrest `Salduz’ is het dus zaak er voor te zorgen dat de verdachte rechtsbijstand heeft en boet de betekenis van het politieverhoor als middel van waarheidsvinding in. Want verklaringen van verdachten bij de politie die na het wijzen van het arrest `Salduz’ op 27 november 2008 zijn afgelegd kunnen niet zonder meer tegen de verdachte worden gebruikt. Er moet worden voorzien in “enige” vorm van rechtsbijstand, wil het politieverhoor niet enorm aan betekenis inboeten. Knigge meent in zijn conclusie dat een consultatierecht voldoende is. Dat komt omdat hij, als ik hem goed begrijp, het accent legt op de verklaringsvrijheid van de verdachte en daarbij, ook gelet op de bewoordingen van het EHRM in de zaak Salduz, een centrale betekenis toekent aan het nemo tenetur-beginsel ofwel het verbod van zelfincriminatie.  

Maar het beginsel dat een verdachte niet mag worden gedwongen mee te werken aan zijn eigen veroordeling, staat er niet aan in de weg dat de verdachte kan worden gedwongen om adem, bloed, urine en lichamelijk weefsel voor DNA-onderzoek af te staan. Eveneens staat het er niet aan in de weg dat onder de verdachte voorwerpen in beslag kunnen worden genomen en dat de verdachte in voorarrest wordt gehouden  om collusiegevaar te vermijden. In zekere zin is dat ook in strijd met het verbod van zelfincriminatie. Daarbij komt dat de verdachte tijdens het voorarrest mag worden verhoord en dat hij niet zelden te horen krijgt dat, wanneer hij bekent, het voorarrest zal worden beëindigd. Ook dat staat op gespannen voet met het nemo tenetur-beginsel. Al met al behelst dit beginsel dus weinig of niets meer dan het zwijgrecht en heeft het onvoldoende betekenis om de verklaringsvrijheid van de verdachte te garanderen. Ook een combinatie van het (voorafgaande) consultatierecht en het geven van de cautie is onvoldoende om de verklaringsvrijheid van de verdachte te garanderen, nu de verdachte op allerlei manieren tijdens het politieverhoor onder druk kan worden gezet en hem in het proces-verbaal al dan niet moedwillig woorden in de mond kunnen worden gelegd, waarvan hij de betekenis niet kan overzien. Daarom heeft de verdachte er recht op dat zijn advocaat bij het politieverhoor aanwezig is.

Op die verklaringsvrijheid en op de proceshouding van de verdachte komt het dan ook niet zozeer aan. Wil er sprake zijn van een eerlijke behandeling dan is een herinrichting van het vooronderzoek in ons strafvorderlijk stelsel noodzakelijk.  Uitgangspunten daarbij dienen te zijn dat de verdachte in vrijheid zijn proceshouding kan bepalen en dat hij, ook al is hij dan voorwerp van onderzoek en zal hij toepassing van bepaalde dwangmiddelen en uitoefening van opsporingsmethoden moeten dulden, ook over bevoegdheden en middelen moet beschikken om een zekere balans tot stand te brengen. Van het OM valt niet te verwachten dat het vooronderzoek zich ook over “alternatieve daders” uitstrekt. En een wettelijke voorziening als de mini-instructie is voor de verdediging te mager. De vraag van welke bevoegdheden en middelen een verdachte gebruik zou mogen maken, vergt een nadere studie en kan hier niet een, twee, drie, worden beantwoord. Belangrijk is dat de verdachte een beroep kan doen op ook van justitie onafhankelijke onderzoeksinstituten en dat hij bij het politieverhoor recht heeft op de aanwezigheid van zijn advocaat. De Pro Justitia-rapportages zijn te gekleurd, omdat het OM de scepter zwaait. En voor het NFI geldt mutatis mutandis hetzelfde. De zaak van de Schiedammer Parkmoord laat zien tot welke uitwassen dat kan leiden. Als daarbij ook nog het onmiddellijkheidsbeginsel in ere wordt hersteld, mogen we wat mij betreft eerst met recht spreken van een “fair tryal”.

Maar de kans dat deze geluiden in Den Haag weerklank vinden, is nagenoeg nihil. Zeker in een tijd als deze, waar alle aandacht uitgaat naar de kredietcrisis en de bestrijding van terrorisme en georganiseerde misdaad. Een strafvorderlijk model in de richting als door mij voorgesteld, kost geld en gaat ten koste van productiviteit. Ook de juridschie kennis in politiek Den Haag ontbreekt. Rechtsbescherming is kennelijk een luxe die we ons niet voldoende kunnen permitteren.  Totdat we weer eens door het EHRM op de vingers worden getikt. Maar dan is het te laat.

Copyright@wedzinga2009