De travel ban van Trump in rechtsvergelijkend en politiek perspectief

Gisteren heeft het Court of Appeal in San Francisco de ’travel ban’, ‘immigration ban’ of ‘muslim ban’ (er circuleren diverse etiketten voor het decreet van Trump) in scherpe bewoordingen de nek omgedraaid. Dat laatste is misschien te sterk uitgedrukt, want  strikt genomen ging het om een hoger beroep tegen de beslissing van een federal judge om dat decreet ‘nationwise’ te bevriezen. En dat hoger beroep beperkte zich tot de vraag of deze federale rechter de juiste procedurele weg had bewandeld.

Er is veel over deze beslissing van het Hof te zeggen en nog meer over de vervolgstappen die kunnen worden gezet. Ik moet mij tot de hoofdlijnen beperken en zal een kort uitstapje maken naar Nederland. Want het gaat immers in de kern om het beveiligen van een land tegen terroristische aanslagen. En dat is een onderwerp dat helaas vele landen raakt. Tot nu toe is ons land gevrijwaard gebleven van dergelijke aanslagen. Of dat zo zal blijven is zeer de vraag. En wat als er dan een met het decreet van Trump vergelijkbare ‘wet’ wordt uitgevaardigd? Kan die de toets der kritiek doorstaan? Hoe moeten dan de juridische en politieke implicaties worden gewaardeerd?

Met die laatste vraag stuiten we al direct op een fundamenteel punt. Nederland is een van de weinige landen waarin de rechter formele wetten niet aan de Grondwet mag toetsen. Een wetsontwerp dat ooit werd ingediend door Halsema ligt al jaren in de ijskast. Er is een Grondwetswijziging voor nodig in ons systeem en dat betekent dat een enorme politiek horde moet worden genomen. Zover is het nog lang niet. In de Verenigde Staten mag de rechter wel decreten als die van Trump aan een constitutionele toets onderwerpen. Dat is n.m.m. een groot goed. Het Court of Appeal refereert daar ook aan (zie de tekst van de beslissing), maar daar blijft het in essentie dan ook bij. Een tweede punt dat nauw samenhangt met het eerste is het rechtssysteem in de Verenigde Staten wezenlijk verschilt van dat in Nederland. Common law versus civil law. Het Amerikaanse rechtssysteem is veel gecompliceerder. Elke staat heeft zijn eigen rechtssysteem, maar is soms ook gebonden aan landelijke (federale) wetten. En boven alles hangt uiteraard de paraplu van de Constitutie en het Supreme Court.

In het decreet van Trump staat de nationale veiligheid en dus de strijd tegen het terrorisme centraal. Althans dat is de boodschap die Trump probeerde te slijten. En in zekere zin is dat natuurlijk ook zo. Alleen is het tevens misleidend. Al tijdens zijn campagne heeft Trump het voortdurend over een “moslimban” gehad. En zijn even naïeve als domme adviseur Guiliani liet zich ontvallen dat Trump hem vroeg hoe een dergelijk “ban” juridisch in het vat kon worden gegoten. De Constitution verbiedt namelijk discriminatie op grond van geloofsovertuiging. Het was dus zaak om het woord “muslims” te vermijden. Door te kiezen voor het credo van “nationale veiligheid” dacht Trump op ‘zeker’ te spelen. Want de nationale veiligheid is bij uitstek een terrein waar de President zeggenschap heeft. Velen beweren zelfs dat rechters daar niet in mogen treden. Het Hof zag dat anders. Vermoedelijk mede omdat zag een ieder ziet dat het wezenlijk een ban tegen moslims was. En dan is ook de Constitutie in het geding.

In het decreet werd gekozen voor een ’travel ban’ voor een periode van 90 dagen. Dit onderdeel had betrekking op zeven landen, waarbij aangetekend moet worden dat het reisverbod voor Syrië permanent was. Verder was er een ‘refugee ban’ die een geldingsduur van 120 dagen had. Het decreet kwam min of meer als een donderslag bij heldere hemel en chaos was troef. Niet alleen in de V.S.. En toen was er een “so-called judge” uit Seattle die het bestond om dit decreet voor het hele land te bevriezen. Tegen dit oordeel werd hoger beroep ingesteld en de uitslag zal als een mokerslag bij Trump zijn aangekomen. Misschien niet eens zozeer de beslissing zelf, als wel de ongekend scherpe bewoordingen waarmee de bezwaren van de advocaten van Trump in de prullenmand werden gedeponeerd.

De kern is dat niet aannemelijk is gemaakt dat de nationale veiligheid in het geding was. De advocaat die namens Trump het decreet verdedigde (een genot om de hoorzitting te beluisteren) schutterde aan alle kanten. Want uit de landen die in het decreet werden genoemd zijn in ieder geval sinds 9/11 (Twin Towers) nooit terroristen gekomen die in de V.S. aanslagen hebben gepleegd. En kennelijk waren er ook geen aanwijzingen dat die landen een acuut gevaar vormden. En daarmee was het juridisch lot van Trump eigenlijk al bezegeld.

Dit alles wil niet zeggen dat de beslissing van het Hof onaantastbaar is. Er kleven andere, kwetsbare aspecten aan en op de inhoud van de zaak (“merits of the case”) is niet ingegaan. Trump heeft direct nadat de beslissing bekend was geworden in een tweet gesproken van een “politieke beslissing”. Niet verstandig. Want op deze manier wordt van de zittende magistratuur een negatieve en misplaatste karikatuur gemaakt. Maar Trump heeft wel degelijk mogelijkheden om de beslissing met succes aan te vechten. De meest voor de hand liggende en hoogstwaarschijnlijk de minst kansrijke is naar het Supreme Court te gaan. Maar het is onwaarschijnlijk dat die de beslissing zullen herzien. Zolang rechter Scalia niet is vervangen zal er vermoedelijk een “tie” zijn: 4-4. En dan blijft de beslissing van het Hof overeind. Daarbij ga ik ervan uit dat rechter Kennedy de zaak niet in zijn eentje zal afdoen. Daarbij komt nog dat er onderzoek naar de feiten zal moeten plaatsvinden en dat is niet een taak die in beginsel voor het Supreme Court is weggelegd.

Eveneens ligt het niet voor de hand om hoger beroep in te stellen (“en bank review”). In dat geval wordt de zaak niet door drie, maar door het voltallige rechterlijke appel college behandeld. Het ligt dan niet voor de hand dat het Hof de beslissing van hun collega’s ongedaan zullen maken. Dit temeer waar het Court of Appeal dat in deze zaak moet oordelen de reputatie heeft van een liberaal Hof, dat democratisch gezind is.

Wat wel voor de hand ligt is om het decreet te herschrijven en “bulletproof” te maken. Dat is niet eens zo ingewikkeld, lijkt me. Als de ban wordt beperkt tot mensen uit die landen met bepaalde, gevaarlijke politieke sympathieën, is er al veel gewonnen. De ban zal dan waarschijnlijk juridisch houdbaar zijn, maar de problemen zullen zich vooral bij de implementatie voordoen. Het probleem is volgens menigeen dat Trump als persoon niet zo in elkaar zit. Hij zal dan moeten toegeven dat hij juridisch mistastte en Trump schijnt een man te zijn die slechts denkt in termen van “winnen” of “verliezen”. Ook zijn tweet met de frase “See you in court” duidt nou niet bepaald op iets van zelfkritiek. Trump is een impulsief reagerende man.

De ook strategisch meest verstandige optie is om de zaak naar het District Court terug te spelen voor een “full hearing” in plaats van een cosmetische, procedurele beroepsprocedure, zoals die in gang was gezet. Dan komen de “merits of the case” ter sprake en heeft Trump de mogelijkheid om aannemelijk te maken dat de veiligheid van het land wel degelijk in het geding is. De beslissing die dan volgt betekent niet het einde van de juridische strijd. Ook  dan zal de zaak vermoedelijk uiteindelijk bij het Supreme Court terecht komen. Maar als het Supreme Court moet oordelen over een beslissing die gunstig is voor Trump, zal een “tie” betekenen dat het decreet de juridische toets heeft doorstaan.

En wat als een vergelijkbare “ban” in Nederland wordt afgekondigd? Daar valt in ons nationale systeem weinig tegen te doen. Een constitutionele toets kennen we niet. Het parlement is heilig verklaard. En we hebben nu eenmaal niet voor niets de naam dat we een tamelijk slaafse mentaliteit hebben. Wie de geschiedenis raadpleegt moet helaas tot de slotsom komen dat Nederlanders inderdaad, zoals in een spastische van Lubach te zien was, tweede keus was. Na Nazi-Duitsland wel te verstaan. De rechterlijke macht verzette zich amper en hetzelfde geldt voor vele ambtsdragers en ambtenaren. Zoals wel vaker, biedt het EHRM mogelijk soelaas.

Copyright@Wedzinga2017