Overzichtsarrest HR: Oplichting nader beschouwd

Het woord zegt het al: Een “overzichtsarrest” pretendeert “overzicht” te geven. Maar eigenlijk is dat niet het goede woord, hoewel de HR het wel bezigt. Bij overzichtsarresten gaat het om het verschaffen van duidelijkheid over juridische kwesties waar kennelijk in de praktijk onduidelijkheid over heerst. Een onduidelijkheid die overigens soms zelf door de HR zelf in de hand wordt gewerkt. Het arrest over artikel 80a RO is hiervan een treffend voorbeeld. In HR 20 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2892 en HR 20 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2889 ging het over inhoud en reikwijdte van het misdrijf oplichting (art. 326 Sr). Beide arresten komen uiteraard op hetzelfde neer. De focus in deze bijdrage ligt op het eerste, vooral waar het gaat om de verwijzing naar paragrafen.

In het dagelijks taalgebruik staat oplichting min of meer gelijk aan bedrog. Juridisch ligt dat anders. Oplichting wordt in art. 326 Sr omschreven als””Hij die, met het oogmerk om zich of een ander wederrechtelijk te bevoordelen, hetzij door het aannemen van een valse naam of van een valse hoedanigheid, hetzij door listige kunstgrepen, hetzij door een samenweefsel van verdichtsels, iemand beweegt tot de afgifte van enig goed, tot het verlenen van een dienst, tot het ter beschikking stellen van gegevens, tot het aangaan van een schuld of tot het teniet doen van een inschuld, wordt, als schuldig aan oplichting, gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of geldboete van de vijfde categorie.” Uit die delictsomschrijving blijkt dat oplichting “meer” is dan bedrog. Een ander bedriegen is aan de orde van de dag. In bijv. de politiek, in reclame, in de financiële en bancaire wereld is “bedrog” min of meer maatschappelijk aanvaard. De discussie is meer wat onder “bedrog” moet worden verstaan”.

Dat geldt mutatis mutandis ook voor art. 326 Sr. Een in de praktijk frequent toegepast artikel, dat tot een aantal belangrijke juridische vragen heeft geleid. Dat laatste heeft te maken met het feit dat juristen en in het bijzonder rechters verschillend denken en oordelen over de strafrechtelijke contouren van dit misdrijf. Een sprekend voorbeeld is dat van iemand die zich voordoet als een “bonafide” verkoper (bijv. op Marktplaats), maar die er kennelijk op uit is om de koper er in te luizen. De vraag of de verkoper zich een “valse hoedanigheid” in de zin van art. 326 Sr aanmeet, levert (ogenschijnlijk) tegenstrijdige uitspraken op. In het arrest van de HR worden in noot 11 een aantal saillante uitspraken van de HR genoemd.

Alle aanleiding om meer duidelijkheid te verschaffen. Maar die pretentie maakt de HR niet waar en kan de HR in beginsel ook niet waarmaken. Degenen die menen dat beide eerdergenoemde arresten de zo noodzakelijke helderheid geven, komen ‘bedrogen’ uit. Strikt genomen roept het arrest van de HR zelfs meer vragen op dan hij beantwoordt. En de kernoverwegingen van de HR verschaffen m.i. vooral munitie voor de verdediging. 

Het arrest stelde mij ernstig teleur. Het obligate uitgangspunt van de HR is dat oplichting zoals bedoeld in art. 326 Sr “meer” is dan bedrog. Dat blijkt al uit de stokoude MvT en de delictsomschrijving scherpt de strafbaarstelling van bedrog behoorlijk aan. De HR stelt meer duidelijkheid te willen geven over de “aard” van de oprichtingsmiddelen en de “onderlinge samenhang”. Een wat wazige formulering, alleen al omdat beide aspecten interveniëren. Kern is dat niet elke “onware mededeling” en niet “iedere toerekenbare tekortkoming in civielrechtelijke zin” onder de paraplu van art. 326 Sr valt. Er moet ‘meer’ zijn.

Wat de HR volgens mij probeert te zeggen is dat stringente eisen moeten worden gesteld aan het gedrag van de bedrieger. Dat vloeit voort, zo lees ik het arrest, uit de wetsgeschiedenis, de delictsomschrijving, het feit dat het om een ‘misdrijf’ gaat en het strafmaximum van 4 jaar. Ook de wetssystematiek dwingt tot beperking. Allemaal mooi, maar ook vanzelfsprekend en we schieten er niet veel mee op.

De belangrijkste overwegingen zijn te vinden in 2.3.1 en in 2.4. In 2.3.1. overweegt de HR:

“Als belangrijk gemeenschappelijk kenmerk van de verschillende in de delictsomschrijving opgenomen oplichtingsmiddelen kan worden genoemd dat de verdachte door een specifieke, voldoende ernstige vorm van bedrieglijk handelen bij een ander een onjuiste voorstelling van zaken in het leven wil roepen teneinde daarvan misbruik te kunnen maken”.

“Specifiek” en “voldoende ernstige” zijn de trefwoorden. Het zich in het algemeen voordoen als een bonafide handelaar, verkoper etc. is niet voldoende (zie de voorbeelden in 2.2.2). Van de ‘bonus’ die er bij moet komen geeft de HR in 2.3.2., 2.3.4 en 2.3.5 een aantal voorbeelden. Illustratief is dat van een zaak waarin de verdachte investeerders niet alleen in strijd met de waarheid voorhield dat de geïnvesteerde bedragen zouden worden terugbetaald met een jaarlijkse rente van 18%, terwijl hij noch de intentie had noch in staat was om de afspraken na te komen, maar bovendien door hem ondertekende “promissory notes” afgaf teneinde te doen voorkomen dat de door hem gemaakte afspraken waren gegarandeerd. Hier was sprake van een “samenweefsel van verdichtsels” (2.3.2). Sprekend is eveneens de zaak waarin de verdachte als autoverkoper werkzaam was en gefingeerde orderbevestigingen invulde waarna hij zich telefonisch tegenover zijn werkgever voordeed als een medewerker van de bank en meedeelde dat de koopsom telefonisch was overgemaakt, welke mededeling hij aankondigde met het noemen van een andere naam dan de zijne. In deze casus was sprake van een “valse naam” (2.3.4).

Kennelijk was de “bonus” van voldoende gewicht om een veroordeling te dragen. Maar op zichzelf wettigt het arrest de conclusie dat niet elke “bonus” voldoende is.  Er moet immers sprake zijn van een “voldoende ernstige vorm van bedrieglijk handelen”. Hoewel het er alle schijn van heeft dat de HR hier niet zwaar aan tilt, vormt dat voor de verdediging van de verdachte een speerpunt.

Vermoedelijk nog belangrijker is het causaliteitsvereiste. Dat komt in de delictsomschrijving tot uitdrukking in het bestanddeel “bewegen”. De HR overweegt hierover (2.4):

“Van het in het bestanddeel “beweegt” tot uitdrukking gebrachte causaal verband is sprake als voldoende aannemelijk is dat het slachtoffer mede onder invloed van de door het desbetreffende oplichtingsmiddel in het leven geroepen onjuiste voorstelling van zaken is overgegaan tot de afgifte van enig goed, tot het verlenen van een dienst, tot het ter beschikking stellen van gegevens, tot het aangaan van een schuld of tot het teniet doen van een inschuld als bedoeld in art. 326, eerste lid, Sr”.

De formulering is onzorgvuldig, omdat het woord “mede” tussen haakjes moet staan. Maar het punt is dat er dus een soort psychisch omslagpunt moet zijn waardoor iemand overstag gaat. En dat omslagpunt moet dan in redelijkheid kunnen worden toegerekend aan het gehanteerde oplichtingsmiddel. Of aan dat causaliteitsvereiste is voldaan is “in sterke mate”  afhankelijk van de omstandigheden van het geval. De HR overweegt dat:

“in meer algemene zin kunnen tot die omstandigheden behoren enerzijds de mate waarin de in het algemeen in het maatschappelijk verkeer vereiste omzichtigheid het beoogde slachtoffer aanleiding had moeten geven die onjuiste voorstelling van zaken te onderkennen of zich daardoor niet te laten bedriegen, en anderzijds de persoonlijkheid van het slachtoffer, waarbij onder meer de leeftijd en de verstandelijke vermogens van het slachtoffer een rol kunnen spelen. Oplichting in de zin van art. 326, eerste lid, Sr is echter niet aan de orde wanneer het slachtoffer – gelet op alle omstandigheden van het geval, waaronder de eigen gedragingen en kennis van zaken – de in een bepaalde gedraging van de verdachte besloten liggende onjuiste voorstelling van zaken had moeten doorzien”.

Ik zie dit als de belangrijkste overweging in het arrest. Degene die wordt bedrogen heeft ook zelf een zekere verantwoordelijkheid. Een soort culpa in causa. Iemand die zich op Marktplaats begeeft en van een onbekende iets koopt, zal op zijn hoede moeten zijn. Zeker wanneer bijv. die onbekende van te voren betaling vereist en/of zich niet met naam en toenaam bekend maakt, het artikel dat te koop wordt aangeboden een “dubieuze reputatie” heeft (er wordt veel mee gesjoemeld) etc..

Niet iedereen die wordt bedrogen heeft met een oplichter te maken!

Copyright@Wedzinga2017