HR: Geen afgeleid bronbeschermingsrecht voor AIVD ambtenaren

Het arrest van de HR van 31 december 2015 gaat niet over het bronbeschermingsrecht van journalisten. Waar het over gaat is de vraag of AIVD-ambtenaren die geheime informatie deelden met journalisten een afgeleid bronbeschermingsrecht hebben. Kunnen zij zich beroepen op het feit dat inbreuk is gemaakt op het recht op bronbescherming van journalisten en dat dus het bewijs onrechtmatig is verkregen? Hebben zij een soort afgeleid recht op bronbescherming?

Dat journalisten een recht hebben op bronbescherming is ontleend aan art. 10 EVRM (vrijheid van meningsuiting). In onze nationale wetgeving is daarover niets te vinden. Zelfs niet in de “Aanwijzing toepassing dwangmiddelen bij journalisten” omdat in die richtlijn van het OM slechts een algemeen toetsingskader wordt geschetst voor het strafrechtelijk optreden tegen journalisten. Maar in het voetspoor van het EHRM (de zaak Goodwin) heeft de HR geoordeeld dat een journalist in beginsel het recht heeft als getuige zijn bron te beschermen door te weigeren vragen die daarop betrekking hebben te beantwoorden. Die rechtspraak ziet dus op de bronbescherming in zaken waarin de journalist als getuige is opgeroepen. Het is uiteraard evident dat ook door bijv. afluisteren van journalisten bronnen kunnen worden achterhaald.  Ook dan worden journalisten echter beschermd door art. 10 EVRM en kunnen zij zich op bronbescherming beroepen.

Maar die bescherming is betrekkelijk. Het recht op vrijheid van expressie en daarmee ook het recht op bronbescherming is namelijk niet onbeperkt. De beperkingen zijn te vinden in art. 10 lid 2 EVRM en betreffen o.a. de nationale veiligheid en de verspreiding van vertrouwelijke mededelingen. En over die beperkingen ging het in de zaak tegen de verdachte en haar medeverdachte/partner. Zij werden (o.a.) verdacht van het openbaar maken van staatsgeheime informatie en het schenden van de geheimhoudingsplicht.

Het is een zaak met een lange voorgeschiedenis. Op 28 maart 2009 publiceerde De Telegraaf een artikel getiteld “AIVD faalde rond Irak”. Het was geschreven door de journalisten Van der Graaf en De Haas. Daarin werd gesuggereerd dat de AIVD in 2002 en 2003 blind zou hebben vertrouwd op de Britse inlichtingendienst zonder de informatie te verifiëren of de bronnen zelf te toetsen. In het artikel wordt verwezen naar ambtelijke evaluaties van de rol van de inlichtingendienst bij de besluitvorming van het kabinet om politieke steun te verlenen aan de Amerikaans-Britse inval in Irak. En dat deed het alarm afgaan bij de AIVD, die vermoedde dat dit artikel was gebaseerd op een intern document van de AIVD dat als “staatsgeheim” was geclassificeerd.  Daarop stelde de AIVD een inlichtingenonderzoek in om na te gaan of staatsgeheime gegevens (nog steeds) bij onbevoegde derden in bezit waren en om te voorkomen dat meer staatgeheimen zouden worden gelekt. Onderdeel van dit onderzoek was het afluisteren van de telefoons van genoemde journalisten. Op basis van enkele afgetapte telefoongesprekken ontstond het vermoeden dat verdachte, werkzaam bij de AIVD, en haar partner/medeverdachte, een voormalig medewerker van de AIVD, de staatsgeheime informatie hadden verstrekt. Dit vermoeden werd versterkt door contacten tussen verdachte, haar partner en Van der Graaf op 2 juni 2009 en tussen Van der Graaf en collega-journalist Kuitert op 3 juni 2009, waarna op 4 juni 2009 een artikel van de hand van laatstgenoemden verscheen over het beveiligingsniveau tijdens het bezoek van de Dalai Lama aan Nederland, waarvan eveneens werd vermoed dat het was gebaseerd op gelekte “staatsgeheime” informatie. Op 11 juni 2009 bracht de AIVD een ambtsbericht uit over beide incidenten, op basis waarvan een strafrechtelijk onderzoek werd gestart tegen onder meer verdachte, haar partner en Van der Graaf wegens verdenking van overtreding van art. 98 en 98a Sr. Verdachte en haar partner werden door het Hof veroordeeld. De zaak tegen de journaliste werd geseponeerd omdat de taps disproportioneel zouden zijn en er onvoldoende ander bewijs aanwezig was. De journaliste ging dus vrijuit. De tipgevers niet.

Aan de HR werd nu de vraag voorgelegd of de AIVD-informanten mochten worden veroordeeld op basis van informatie die is verkregen door het afluisteren van journalisten die een recht op bronbescherming hebben. Een juridisch en maatschappelijk interessante vraag omdat uit de rechtspraak van het EHRM (De Telegraaf; Goodwin, Voskuil, Sanoma en zelfs Ravage) kan worden afgeleid dat als het gaat om zaken van publiek belang ook de bron zelf rechten kan ontlenen aan art. 10 EVRM. De vraag is nu om welke rechten het gaat en tot hoever die bescherming reikt.

De AG in deze zaak interpreteert het EHRM arrest Guja zo dat ambtenaren verplicht zijn tot loyaliteit, maar dat ook zij in beginsel ex art. 10 EVRM het recht op vrijheid van meningsuiting hebben en dat dit recht zwaarder weegt dan een geheimhoudingsplicht wanneer het gaat om het aan het licht brengen van ernstige misstanden. Evenals voor de journalist geldt ook voor de bron dat een afweging van belangen noodzakelijk is. Toegespitst op deze zaak zegt de AG:

“Met  andere woorden, in geval van openbaarmaking van vertrouwelijke informatie door een ambtenaar moet in het kader van art. 10 lid 2 EVRM een afweging van maatschappelijke belangen worden gemaakt. Enerzijds het zwaarwegende belang van ‘the duty of discretion’ van de ambtenaar om vertrouwelijke – in de onderhavige zaak zelfs staatsgeheime – informatie niet te openbaren en anderzijds de aard van de concrete informatie in kwestie, het publieke belang om daarvan kennis te nemen, de motieven van de betrokken ambtenaar bij openbaarmaking en de andere mogelijkheden dan publicatie door de media die hem ten dienste stonden.”

Daaraan voegt zij toe:

“Daarbij komt in het onderhavige geval nog het argument dat voor de rechtbank aanleiding was tot bewijsuitsluiting over te gaan, namelijk dat het journalistieke bronbeschermingsrecht goeddeels illusoir zou worden indien het onrechtmatig verkregen bewijs wel tegen de bron zou mogen worden gebruikt. Naar mijn mening moet dit argument zeker bij de belangenafweging worden betrokken, maar is dit niet het enige belang dat gelet op de gelaagdheid van de toetsing aan art. 10 EVRM op grond van de Straatsburgse jurisprudentie de doorslag geeft.”

De AG komt, zij het lichte accentverschillen, tot dezelfde slotsom als het Hof. Daarbij acht zij doorslaggevend dat “de plicht tot geheimhouding van staatsgeheime informatie met name voor medewerkers van de inlichtingen- en veiligheidsdienst gelet op de taak van deze organisatie en het vertrouwen dat daarin moet worden gesteld heel zwaar moet wegen”  en dat doorbreking van die plicht slechts is gelegitimeerd in geval van “misstanden binnen de overheid zoals machtsmisbruik, corruptie of een doofpotcultuur, waardoor het publiek belang bij een correct functionerende overheid ernstig wordt geschaad”. Daarvan was geen sprake.

De conclusie van de AG is vooral daarom van belang omdat de HR aanmerkelijk korter door de bocht is en meer op de lijn van het Hof lijkt te zitten. Centraal in zijn overwegingen staat artikel 6 EVRM. Hoewel de wetgever het oordeel over de rechtmatigheid van het handelen van de AIVD aan het oordeel van de strafrechter heeft onttrokken en dus art. 359a Sv niet in het geding is, dient een strafprocedure waarin door de AIVD vergaarde informatie voor het bewijs wordt gebruikt, te voldoen aan de eisen van een fair trial. Via een U-bocht komt ook de HR dus tot een soort toetsing.

Vervolgens overweegt de HR:

“Het Hof heeft geoordeeld dat de inhoud van de door de AIVD afgeluisterde telefoongesprekken van de journalisten in de strafzaak tegen de verdachte voor het bewijs mag worden gebezigd. Daarin ligt als het oordeel van het Hof besloten dat het recht van de journalist op bescherming van journalistieke bronnen geen grond vormt om jegens de verdachte (mijn onderstreping, WW), aan wie het in strijd met haar functie als medewerker van de AIVD verstrekken van staatsgeheime informatie aan de pers is tenlastegelegd, het rechtsgevolg van bewijsuitsluiting te verbinden aan de vrucht van het door de CTIVD jegens de journalisten als niet-proportioneel aangemerkte handelen van de AIVD. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk, mede in aanmerking genomen dat de opvatting waarop de klacht berust, te weten dat de verdachte op gelijke voet als de journalist door het recht op vrije nieuwsgaring is beschermd tegen onthulling van haar identiteit als ‘bron’ en tegen het gebruik van de inhoud van uit afgeluisterde gesprekken van journalisten afkomstige informatie voor het bewijs van het haar tenlastegelegde, geen steun vindt in het recht”.

Een krachtig oordeel dat er, zo begrijp ik, op neerkomt dat een (disproportionele) inbreuk op het recht op bronbescherming van een journalist in casu niet meebrengt dat het daardoor verkregen bewijs niet tegen de bron mag worden gebruikt. Het feit dat door die inbreuk de identiteit van de bron wordt onthuld vindt de HR juridisch irrelevant. Want een bron geniet geen identiteitsbescherming. Zo gezien valt de bodem waarop het cassatiemiddel rust weg. Daarbij lijkt het Schutznormvereiste een rol te spelen.

Rest de vraag of het recht op vrijheid van meningsuiting is geschonden. op dit punt is de HR evenals het Hof stellig. AIVD ambtenaren worden in dat recht beperkt door art. 10 lid 2 EVRM. In de woorden van de HR:

“Het Hof heeft geoordeeld dat de voor de verdachte uit hoofde van haar functie als medewerker van de AIVD geldende geheimhoudingsplicht – behoudens buitengewone omstandigheden – moet worden aangemerkt als een aan de daaraan ingevolge art. 10, tweede lid, EVRM te stellen eisen beantwoordende en aldus toelaatbaar te achten beperking van het haar toekomende recht op vrije meningsuiting. Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk”.

De geheimhoudingsplicht voor dergelijke ambtenaren is dus cruciaal. Zij mogen dus geen informatie prijsgeven. Tenzij zich een rechtvaardigende, buitengewone omstandigheid voordoet. Het door de CTIVD als disproportioneel aangemerkte afluisteren van de journalisten weegt voor de HR echter niet zwaar genoeg, zelfs niet als daarbij een mogelijk “chilling effect” wordt betrokken:

“De omstandigheid dat in het onderhavige geval de CTIVD het opnemen van gesprekken van de journalisten gedurende zekere tijd als een schending van beginselen van proportionaliteit heeft gekenschetst, brengt niet mee dat het Hof dit als een het handelen van de verdachte rechtvaardigende, buitengewone omstandigheid diende aan te merken, ook niet als daarbij wordt betrokken dat de bescherming van journalistieke bronnen met het oog op het voorkomen van een zogenoemd “chilling effect” een essentieel element is van het recht op vrije nieuwsgaring door de pers. Het oordeel van het Hof dat zich dergelijke buitengewone omstandigheden niet voordoen, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk”.

De conclusie kan zijn dat uit dit arrest blijkt dat er niet zoiets als een afgeleide bronbescherming bestaat. De journalist mag zijn bronnen beschermen, zij het dat dit recht niet absoluut is (art. 10 lid 2 EVRM). De bron zelf heeft geen recht op identiteitsbescherming. Daaruit mag niet worden afgeleid dat het is toegestaan journalisten af te luisteren om zodoende de bronnen te achterhalen. Gewaakt moet worden tegen veralgemenisering van de uitspraak. Het gaat om AIVD ambtenaren en dat speelt op meerdere vlakken een belangrijke rol. Deze ambtenaren worden door de HR zwaar aan de ketting gelegd. Lekken is uit den boze, uitzonderingen daargelaten.

Copyright@Wedzinga2015