Nadere regels over horen getuigen

Jaarverslag Hoge Raad 2016: markante punten (2)
juni 26, 2017
Webinar Trump: tickets
augustus 16, 2017
Show all

1. Inleiding

De Hoge Raad gedraagt zich de laatste jaren meer en meer als een schoolmeester die op gezette tijden de juridisch minder bedeelde medemens komt uitleggen hoe het strafrecht in elkaar zit. Uiteraard zijn de rechtseenheid en rechtszekerheid hiermee gediend, maar er blijft niettemin een wrange nasmaak hangen wanneer tevens moet worden vastgesteld dat het niveau van rechtsbescherming van de verdachte hieronder lijdt of in ieder geval dreigt te worden onderbelicht. De ommezwaai van de Hoge Raad, als ik dat woord mag gebruiken, dateert van de periode rond de benoeming van Corstens. Niet toevallig in een vorig leven officier van justitie? Rechtsbescherming wordt nu in wezen overgelaten aan de lagere rechters en de verdachte die meent te worden beknot in zijn (verdrags)rechten moet van goede huize komen om bij de Hoge Raad kans van slagen te maken. Dat heeft mede te maken met de cassatietechniek, waardoor de Hoge Raad klachten vaak eenvoudig kan afwimpelen (“niet onbegrijpelijk”) en de introductie van art. 80a RO. Veel grieven worden zonder omhaal van woorden en met een verwijzing naar art. 80a RO in de prullenmand gedeponeerd. Andere arresten worden vooral gekenmerkt door een vermelding van art. 81 lid 1 RO, waarbij soms als toetje iets over de conclusie van de AG wordt gezegd. Die conclusies zijn vaak uitgebreid, niet zelden contrair en voor de in het strafrecht geïnteresseerde jurist dan ook vaak leerzamer dan de uitspraken van de Hoge Raad.

Leerzaam zijn wel de uitspraken van de Hoge Raad waarin hij inhoudelijke overwegingen wijdt aan het cassatiemiddel en een enkele keer komt het voor dat de Hoge Raad zich geroepen voelt om uit te leggen wat geldend recht is. Gelukkig zijn er uitzonderingen. De Hoge Raad stelt zich dan, enigszins irritant, als een schoolfrik op. Het arrest waarin dan kennelijk een prangende vraag moet worden beantwoord wordt dan een “overzichtsarrest” genoemd. De vraag zelf is er vermoedelijk een die een kwestie raakt waarover juridisch verschil van mening bestaat en waarvan de leden van de Hoge Raad het opportuun vinden om, voorzover mogelijk, eenduidigheid te verschaffen. In dit arrest gaat het om de vraag hoe de eisen die in de rechtspraak van de Hoge Raad worden gesteld aan de onderbouwing van een verzoek tot het oproepen en horen van een getuige, zich verhouden tot het in art. 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) bedoelde recht van de verdachte op een eerlijk proces. In wezen is het meer een probleemstelling dan een vraagstelling.

2. Het ondervragingsrecht en het recht op een eerlijk proces (EVRM)

Omdat de motiveringseisen niet het ondervragingsrecht dat in art. 6 lid 3 sub d is verankerd en gerelateerd is aan het recht op een “fair trial” in de zin van art. 6 lid 1 EVRM mogen ondergraven, begint het arrest met een exegese van de contouren van het ondervragingsrecht, zoals dat in de rechtspraak van het EHRM is uitgekristalliseerd, .Daarbij staat het arrest Al-Khawaja/Tahery vs VK (EHRM 15 december 2011, nr. 26766/05, NJ 2012/283) centraal. In dat arrest wordt een drietrapsraket geïntroduceerd. In het kader van de beoordeling of het ondervragingsrecht is geschonden spelen drie factoren een rol:

“(i) whether there was a good reason for the non-attendance of the witness and, consequently, for the admission of the absent witness’s untested statements as evidence (ibid., §§ 119-25);

(ii) whether the evidence of the absent witness was the sole or decisive basis for the defendant’s conviction (ibid., §§ 119 and 126-47); and

(iii) whether there were sufficient counterbalancing factors, including strong procedural safeguards, to compensate for the handicaps caused to the defence as a result of the admission of the untested evidence and to ensure that the trial, judged as a whole, was fair (ibid., § 147).”

Als er geen goede reden is voor de afwezigheid van de getuige, en de verdediging niet de gelegenheid heeft gehad om hem of haar aan de tand te voelen, is er sprake van schending van het ondervragingsrecht, maar hoeft dat niet te betekenen dat er sprake is van een oneerlijk strafproces. Onder omstandigheden mogen dergelijke verklaringen wel degelijk voor het bewijs worden gebruikt, mits er voldoende tegenover staat. Dat kan het geval zijn wanneer die verklaringen in de bewijsconstructie min of meer een onderschikte rol spelen. Maar ook in andere gevallen is het gebruik toegestaan, al is de rechtspraak op dit punt niet bepaald duidelijk. Zo gezien, lopen de drie hiervoor genoemde criteria dus door elkaar.

Waar het op neer komt, is in het arrest Schatschaschwili vs Duitsland als volgt weergeven:

“101. The Court’s primary concern under Article 6 § 1 is to evaluate the overall fairness of the criminal proceedings (see, inter alia, Taxquet v. Belgium [GC], no. 926/05, § 84, ECHR 2010, with further references). In making this assessment the Court will look at the proceedings as a whole, including the way in which the evidence was obtained, having regard to the rights of the defence but also to the interest of the public and the victims in seeing crime properly prosecuted (see Gäfgen v. Germany [GC], no. 22978/05, §§ 163 and 175, ECHR 2010) and, where necessary, to the rights of witnesses (see Al-Khawaja and Tahery, cited above, § 118, with further references, and Hümmer, cited above, § 37)”.

3. Het verzoek en de motivering

De vraag waarvoor de Hoge Raad zich vervolgens ziet gesteld, is welke eisen aan de motivering mogen worden gesteld. Die eisen zullen dusdanig moeten zijn dat het ondervragingsrecht en meer nog het recht op een eerlijk proces niet worden geschonden. Het is van belang om op te merken dat het hierbij gaat om eisen die aan het verzoek van de verdediging en aan de rechter mogen worden gesteld. De advocaat dient het verzoek tot het horen van een getuige immers deugdelijk te onderbouwen en de rechter die dat verzoek afwijst, zal in de motivering niet te hoge eisen aan het ondervragingsrecht mogen stellen.

Onder verwijzing naar HR 1 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1496 overweegt de Hoge Raad dat het stelsel van het Wetboek van Strafvordering meebrengt dat het verdedigingsbelang voorop staat en dat dus de verdachte die een getuige wenst te horen daartoe in de gelegenheid moet worden gesteld. Uitgangspunt is dus dat het verzoek moet worden ingewilligd. Slechts dan wanneer de verdachte “redelijkerwijs niet in zijn verdediging is geschaad” mag het verzoek worden geweigerd. Dat laatste doet zich krachtens jurisprudentie en doctrine alleen dan voor indien de punten waarover de getuige kan verklaren, in redelijkheid niet van belang kunnen zijn voor enige in zijn strafzaak te nemen beslissing dan wel redelijkerwijze moet worden uitgesloten dat die getuige iets over bedoelde punten zou kunnen verklaren.

Uit dat laatste vloeit voort dat de verdediging het verzoek moet onderbouwen. Anders kan een rechter het immers niet beoordelen. Wat betreft het verzoek om getuigen à charge te (doen) horen, zijn de eisen betrekkelijk laagdrempelig. Voldoende is dat de verdediging de geloofwaardigheid en betrouwbaarheid in het geding brengt. Dat zal moeten worden toegelicht. Onvoldoende is dat wordt verwezen naar het feit dat de verklaring zich bij de processtukken bevindt. Dat duidt erop dat het Om de verklaring van belang ach, maar het is de rechter die beslist of de getuige dient te worden gehoord. Specifieke eisen stelt de Hoge Raad daar waar het gaat om het verzoek tot het horen van een getuige die iets kan zeggen over een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv. De Hoge Raad stelt aan een dergelijk verzoek specifieke eisen, hetgeen ook in de  rede ligt. Het artikel zelf brengt al mee dat aan de hand van de daarin genoemde factoren wordt aangegeven tot welk rechtsgevolg dat moet leiden. Het verdedigingsbelang is hier immers minder evident. Vormverzuimen kunnen niet zelden worden hersteld en hoeven niet altijd tot bijv. bewijsuitsluiting te leiden. Nog recentelijk ging een advocaat in de fout die zich bij de Hoge Raad beklaagde over het afwijzen van zijn verzoek, maar dat verzoek werd wel heel erg summier gemotiveerd. Er moest bewijsuitsluiting en vrijspraak volgen, zo stelde de advocaat bij het Hof. Dat is onvoldoende.

Wanneer de verdediging niet voor de zitting ageert, maar op de zitting van de rechter vraagt om gebruik te maken van zijn ambtshalve bevoegdheid om een getuige te (doen) horen, is de kans groot dat hij nul op het rekest krijgt. In dat geval geldt het “noodzakelijkheidscriterium” en is slechts van belang of de rechter het horen noodzakelijk acht “met het oog op de volledigheid van het onderzoek”. Dit betekent dat zo een verzoek kan worden afgewezen op de grond dat de rechter zich door het verhandelde ter terechtzitting “voldoende ingelicht acht” en hem dus de noodzakelijkheid van het gevraagde verhoor niet is gebleken. In mijn ogen is dat wel erg mager en neemt de Hoge Raad met te weinig genoegen. Want een overweging dat de rechter zich “voldoende ingelicht ach” heeft meer het karakter van een conclusie dan van een motivering. Ik vraag mij zeer af of het EHRM hiermee genoegen neemt, zeker als de verdediging het verzoek zorgvuldig motiveert en juist de klemtoon legt op het “onderzoek”.

In een nadere beschouwing lijkt het erop alsof de Hoge Raad wat afstand neemt van het EHRM (Schatschaschwili vs Duitsland, par. 107), in die zin dat het criterium of “het strafproces als geheel eerlijk is verlopen” voor een rechter vaak moeilijk te beoordelen is. De balans kan immers pas achteraf worden opgemaakt.  Dt kan moeilijk anders worden uitgelegd dan dat de Hoge Raad de door het EHRM ontwikkelde criteria niet goed toegesneden vindt op de zich in de praktijk voldoende situatie dat een feitenrechter een verzoek tot horen krijgt voorgeschoteld. De rechter moet er wel naar kijken, maar is in zijn beoordeling beperkt. En dat zal de Hoge Raad in cassatie meenemen.

Afronding

De verdediging zal het vooral van de lagere rechter moeten hebben en het is wenselijk en noodzakelijk dat hij een verzoek tot horen goed motiveert. Dat zal hij bij elke getuige moeten doen. In cassatie gaat het bij de beoordeling van de afwijzing van een verzoek tot het horen van getuigen in de kern om de vraag of de beslissing “begrijpelijk” is in het licht van – als waren het communicerende vaten – enerzijds hetgeen aan het verzoek ten grondslag is gelegd en anderzijds de gronden waarop het is afgewezen.Met betrekking tot dit recht op een eerlijk proces ligt in de recente rechtspraak van het EHRM ter zake van het ondervragingsrecht de nadruk op de toetsing van de “overall fairness of the trial”. In cassatie gaat het bij de beoordeling van de afwijzing van een verzoek tot het horen van getuigen in de kern om de vraag of de beslissing begrijpelijk is in het licht van – als waren het communicerende vaten – enerzijds hetgeen aan het verzoek ten grondslag is gelegd en anderzijds de gronden waarop het is afgewezen.

Copyright@Wedzinga2017